審查調查工作中運用電子數據實務問題研究——以監察法的職務犯罪案件調查為視角

發布時間:2018-10-01 08:10:38   來源:玉溪市紀委

由于職務犯罪案件證據具有隱蔽性強、可變性大、證據形式單一三大屬性,使得在職務犯罪案件調查中普遍存在取證難、固定證據難的問題,而隨著電子數據在社會生活中的運用,電子數據和各種社會現象(包括犯罪)產生了千絲萬縷的聯系。隨著社會科技、信息的發展,犯罪分子也愈來愈多甚至普遍依賴電子信息進行犯罪,職務犯罪案件也不可能脫離這一社會現實。隨著國家監察體制改革的推進,貪污、賄賂等職務犯罪案件的調查工作也交由各級監察委員會管轄,監察法賦予監察機關進行調查可采用15種調查措施,也采用了刑事訴訟中相統一的證據種類及證據標準。在監察機關開展職務犯罪案件調查中,有犯罪嫌疑人通過修改、偽造電子數據的手段進行貪污、或以電子數據的形式記錄行賄數額等職務犯罪的案例出現。使得職務犯罪調查過程中運用電子數據的必要性和急迫性進一步加大,但電子數據有著不同于傳統證據的法律屬性及運用模式、司法實踐中缺乏完善的法律和技術規制,對電子數據的運用實務問題有必要進行深入剖析,以確保電子數據在職務犯罪調查中的正確運用。

一、目前職務犯罪調查中運用電子數據存在的問題

我國證據學理論存有局限性,在證據法分類理論中沒有對電子數據的內延和外涵進行準確的界定,除最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》外無專門適用于電子數據的證據規則。在目前的職務犯罪調查中,調查人員的證據觀念陳舊、對電子數據認知程度不高,缺乏對電子數據進行搜查、勘驗的能力及技術,現行法律對調查人員獲取、運用電子數據與公民隱私權間的沖突也尚無具體法律規制,這些都制約著電子數據在職務犯罪調查中的運用,造成目前在職務犯罪調查實踐中對電子數據的運用存在“不能用、用不好、不敢用”的問題。

(一)我國證據學的理論局限性

我國目前沒有專門的證據法,證據的法理分類主要是通過刑事、民事、行政三大訴訟法來實現。我國目前的證據現行分類制度中,對電子數據依然采取和視聽資料并列的形式,并沒有完整的對電子數據的證據種類進行概括。從大陸法系證據法的學理來看,電子數據兼有證據資料和證據方法的兩重屬性,隨著現代刑事訴訟中科技含量的增加,只有設置科學、可信的技術手段對運用電子數據的證據方法進行規制,才能建立起適用于電子數據的證據規則,保障電子數據的運用。

(二)調查人員對電子數據的證據地位認識不足

在刑事訴訟法修改以前,我國對電子數據的規定僅在《合同法》和《電子簽名法》等民商事法律中有所涉及,甚至有學者以電子數據缺乏客觀性否認其具有證據資格。在某些職務犯罪案件中電子數據凸顯出證明案件事實的不可替代性。而在目前的職務犯罪調查中,由于調查人員普遍缺乏電子數據運用能力,大都不敢直接使用電子數據,而把電子數據作為調查線索使用,或者是轉化為證人證言、犯罪嫌疑人供述等,這充分反映出調查人員對電子數據的證據資格的重視性不夠。

(三)調查人員對電子數據的認識存在誤區

電子數據具有虛擬性、易損性、多樣性三個顯著性的特征,在實務中,有的調查人員依然把電子數據的提取、勘驗、分析過程和鑒定意見相混淆,認為運用電子數據就是針對電子數據進行鑒定,混淆了兩者的目的。有的調查人員將調查活動中運用電子數據的過程等同于技術偵查,從而得出獲取電子數據的過程就是技術偵查的錯誤認識。

二、構建職務犯罪調查中電子數據的運用模式及流程

要想在職務犯罪調查中運用好電子數據,必須構建一個規范的電子數據運用模式,從法律和技術兩個層面對職務犯罪偵查過程中電子數據的調取、搜查進行規制,同時提高調查人員對電子數據進行調取、分析的相關技術能力,保證電子數據的虛擬性、易損性、多樣性特征不影響作為證據的客觀性、關聯性和合法性,破解職務犯罪案件中證據隱蔽性大、可變性大、形式單一的取證難點,達到運用電子數據證明犯罪事實的目的。

(一)電子數據運用模式

電子數據運用模式中的核心要素,包括構建電子數據的證據保管鏈制度,確保運用過程中電子數據的讀取無損性,方能保證電子數據調取、分析過程和結果的可追溯性、可重現性,使得電子數據具有證據能力。

1.構建電子數據的證據保管鏈制度:由于電子數據具有虛擬性,存在滅失、損壞和篡改的可能性。應從建立電子數據的唯一標識,正副本內容可對比性、保管過程可追溯性三個方面建立完整的證據保管鏈,即從調查機關獲得電子數據開始使用HASH數據校驗,以數據校驗值作為電子數據的唯一標識;對電子數據進行完整的鏡像復制,確保該份電子數據存在比對的可能性;在延續到法院審判的過程中對電子數據的交接建立完整的可追溯的包含時間、使用用途、交接雙方、存儲形態等要素的信息記錄表并在每次完成交接后使用已有的檢驗值進行數據校驗。

2.無損讀取電子數據:調查人員應保證查看、分析電子數據內容的行為不會帶來對電子數據的改寫、污染以及電子數據存儲介質的損壞。必須保證電子數據的讀取無損,利用可靠的鏡像復制技術來生成電子數據的副本,采用數據只讀技術在所得到的電子數據副本上進行查看、分析,保證電子數據在調查過程前后的一致性,使得電子數據能被調查人員所讀取、分析而不喪失證據能力。

(二)電子數據運用流程

1.電子數據的搜查流程:從我國監察法相關條文來看,對電子數據的搜查,涉及到同時對存儲介質和電子數據兩方面的搜查,搜查場所也不僅僅限于存儲介質的放置場所,還需要通過后期的數據分析對電子數據所在的虛擬空間進行搜查,應在搜查過程中結合相關信息技術,采取有別于對其他傳統證據的搜查方法。

2.電子數據的調取流程:調查人員對電子數據進行調取時應區分電子數據的調取對象和調取形式,采取“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”的刑事訴訟法相關規定按照調取原始存儲介質的原始調取方式及針對電子數據文件的復制件調取方式,確保電子數據的原始性。

三、職務犯罪調查中電子數據運用的若干問題

(一)法律法規和運用技術的規范化有待明確

在職務犯罪調查中電子數據的運用還需要考慮法律法規和運用技術的規范化。從法律層面來看監察委及刑法體系中還沒有設立電子數據運用方面的相關法律法規,雖然電子數據已被確認為一種單獨的證據類型,但在司法實踐中運用電子數據依然沒有明確的標準和規范,導致運用電子數據隨意性大,使得電子數據的證明力差。調查人員缺乏運用電子數據的常識,經驗和相應的法律知識、技術能力匱乏,所獲得的電子數據可靠性參差不齊。從運用技術層面來看,運用技術的規范化也是目前需要解決的問題,隨著信息技術的不斷進步,對電子數據的調取、搜查、分析可以采用不同的技術手段進行,但是采用何種技術手段能保證電子數據在司法實踐中的證明力,實踐中還缺乏對相應的評價機制和標準。

(二)調查人員運用電子數據能力有待提高

目前監察機關在職務犯罪調查中一旦涉及到電子數據的運用,調查人員往往因缺乏技術分析能力,不能對所調取的電子數據進行分析。使得案件辦理中存在調查工作和調查技術脫節現象,難于適應信息化社會中職務犯罪調查的素質要求。隨著職務犯罪案件中電子數據在證明犯罪方面的重要性的凸顯。調查人員如何提高自身能力適應新形勢下調查工作,依然是一個不可忽視的問題。

(三)電子數據運用技術的完善和發展

職務犯罪調查中現在的電子數據運用技術,很大程度上依靠手工操作硬件或者使用工具軟件。運用電子數據成功與否主要取決于調查人員的經驗和智力,對電子數據進行分析操作的過程越復雜、越頻繁,就越容易損壞證據,降低證據證明力,目前的信息安全技術也在不斷發展,信息安全也越來越受到關注,信息安全廠商也不斷推出面對普通大眾使用的諸如數據隱藏、數據擦除等工具軟件,使得在偵查工作中獲得電子數據的難度越發加大,電子數據的運用技術也必須朝著研究反取證的基礎上進一步發展。(玉溪市紀委案件監督管理室  王志堅)