【典型案例】
潘榮榮、潘有祥、葉素玲等十人為某市某鎮(zhèn)三元村漫塘自然村村民代表，其中潘榮榮、潘有祥、葉素玲為中共黨員，其他七人為村民小組長。2015年下半年，鎮(zhèn)政府實(shí)施墾造耕地項(xiàng)目（又稱“山改水田”項(xiàng)目），三元村“兩委”干部協(xié)助從事該項(xiàng)目涉及的征地等工作。經(jīng)鎮(zhèn)主要領(lǐng)導(dǎo)同意，三元村召開村民代表會議，表決通過成立由黨員和村民代表共十人組成的工作小組，負(fù)責(zé)征地相關(guān)工作，上述十人為該工作小組成員。2016年3月，十名工作小組成員利用協(xié)助鎮(zhèn)政府從事征地工作的職務(wù)便利，通過簽訂虛假征地補(bǔ)償協(xié)議的方式，每人虛增200平方米左右被征自留地面積，共同騙取征地補(bǔ)償款共計(jì)99137余元。
【分歧意見】
第一種意見認(rèn)為，十名工作小組成員僅僅是受村里委托具體從事土地征收測量、記錄等工作的村民代表，不具有國家工作人員身份，其以非法占有為目的，采取偽造征地協(xié)議的方式套取上級征地補(bǔ)償款屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪共犯認(rèn)定。
第二種意見認(rèn)為，十名工作小組成員不具有國家工作人員身份，但是身為村民小組長，利用職務(wù)上的便利，侵占公共財(cái)物，應(yīng)以職務(wù)侵占罪共犯認(rèn)定。
第三種意見認(rèn)為，十名工作小組成員經(jīng)村民代表大會選舉，負(fù)責(zé)與村“兩委”干部配合鎮(zhèn)政府處理征地補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)工作，系協(xié)助政府從事公務(wù)的人員，應(yīng)屬于國家工作人員范疇。該工作小組成員行為應(yīng)以貪污罪認(rèn)定，系共同貪污犯罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見。
一、十名工作小組成員的身份符合貪污罪主體要件
本案中十名工作小組成員的身份應(yīng)以國家工作人員論。
一方面，十名工作小組成員的征地相關(guān)行為并非勞務(wù)行為，其從事的工作具有公職特性。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，所謂“從事公務(wù)”是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)。而勞務(wù)行為是與職權(quán)無關(guān)的不具有職權(quán)內(nèi)容的勞動事務(wù)、技術(shù)性服務(wù)工作等，指單純的體力勞動或技術(shù)勞動，所以，區(qū)別“公務(wù)”與“勞務(wù)”的關(guān)鍵在于是否具有公職特性。本案中，從工作內(nèi)容看，十名工作小組成員配合鎮(zhèn)政府處理征地補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)工作，具體從事簽訂征地協(xié)議、審核確認(rèn)征地補(bǔ)償款等工作，該工作內(nèi)容有別于單純本村自治管理事務(wù)，實(shí)質(zhì)上是協(xié)助鎮(zhèn)政府從事公務(wù)的職責(zé)，屬于其他從事公務(wù)活動的情形。
另一方面，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事征地補(bǔ)償?shù)刃姓芾砉ぷ鲗儆谛谭ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”以國家工作人員論。據(jù)此，村黨支部、村民委員會等基層組織成員在從事特定公務(wù)時(shí)，以國家工作人員論。此外，村民小組系村民委員會下設(shè)組織，一般是協(xié)助政府從事特定公務(wù)活動的具體實(shí)施者。村民小組長作為村民小組負(fù)責(zé)人，職責(zé)與村民委員會成員具有共同之處，所以，村民小組長如果協(xié)助政府從事特定公務(wù)，可以認(rèn)定為國家工作人員。
二、十名工作小組成員客觀上利用了職務(wù)上的便利，實(shí)施了騙取公款行為
利用職務(wù)之便，是指行為人利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，即利用公務(wù)活動中主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物所形成的便利條件。十名工作小組成員騙取征地補(bǔ)償款，利用了其協(xié)助鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)測量被征地面積、審核確認(rèn)征地補(bǔ)償款數(shù)額等職務(wù)上的便利，這種“便利”顯然與履行職務(wù)有必然聯(lián)系，并非因工作關(guān)系而形成的熟悉環(huán)境等易于作案的“工作上的便利”。潘榮榮等十人利用職務(wù)之便，采取虛增被征用自留地面積的方法，騙取政府征地補(bǔ)償款9.9萬余元，數(shù)額較大，其行為符合貪污犯罪客觀要件。
三、十名工作小組成員的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體均是特殊主體，區(qū)別在于貪污罪主體必須是國家工作人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。根據(jù)上述意見，十名工作小組成員應(yīng)屬于國家工作人員范疇，故在犯罪主體上，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。
在客觀方面，職務(wù)侵占罪要求行為人利用職務(wù)上的便利“將本單位財(cái)物非法占為己有”。本案中，潘榮榮等人騙取的補(bǔ)償款系上級政府部門下?lián)艿模以摽铐?xiàng)直接打入村民個(gè)人賬戶，并非村集體財(cái)物，因此不屬于“本單位財(cái)物”范疇，潘榮榮等人的行為不符合職務(wù)侵占罪客觀方面要件。
實(shí)踐中，在辦理農(nóng)村基層組織人員職務(wù)違法或職務(wù)犯罪案件時(shí)，涉案人員的主體身份及職責(zé)，對于案件定性起到關(guān)鍵作用，因此，在辦案時(shí)應(yīng)當(dāng)對其職權(quán)以及權(quán)力來源等方面進(jìn)行綜合分析，準(zhǔn)確定性。（代長亮）