【典型案例】
潘榮榮、潘有祥、葉素玲等十人為某市某鎮三元村漫塘自然村村民代表，其中潘榮榮、潘有祥、葉素玲為中共黨員，其他七人為村民小組長。2015年下半年，鎮政府實施墾造耕地項目（又稱“山改水田”項目），三元村“兩委”干部協助從事該項目涉及的征地等工作。經鎮主要領導同意，三元村召開村民代表會議，表決通過成立由黨員和村民代表共十人組成的工作小組，負責征地相關工作，上述十人為該工作小組成員。2016年3月，十名工作小組成員利用協助鎮政府從事征地工作的職務便利，通過簽訂虛假征地補償協議的方式，每人虛增200平方米左右被征自留地面積，共同騙取征地補償款共計99137余元。
【分歧意見】
第一種意見認為，十名工作小組成員僅僅是受村里委托具體從事土地征收測量、記錄等工作的村民代表，不具有國家工作人員身份，其以非法占有為目的，采取偽造征地協議的方式套取上級征地補償款屬于詐騙行為，應以詐騙罪共犯認定。
第二種意見認為，十名工作小組成員不具有國家工作人員身份，但是身為村民小組長，利用職務上的便利，侵占公共財物，應以職務侵占罪共犯認定。
第三種意見認為，十名工作小組成員經村民代表大會選舉，負責與村“兩委”干部配合鎮政府處理征地補償等相關工作，系協助政府從事公務的人員，應屬于國家工作人員范疇。該工作小組成員行為應以貪污罪認定，系共同貪污犯罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見。
一、十名工作小組成員的身份符合貪污罪主體要件
本案中十名工作小組成員的身份應以國家工作人員論。
一方面，十名工作小組成員的征地相關行為并非勞務行為，其從事的工作具有公職特性。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，所謂“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、管理、監督等職責。而勞務行為是與職權無關的不具有職權內容的勞動事務、技術性服務工作等，指單純的體力勞動或技術勞動，所以，區別“公務”與“勞務”的關鍵在于是否具有公職特性。本案中，從工作內容看，十名工作小組成員配合鎮政府處理征地補償等相關工作，具體從事簽訂征地協議、審核確認征地補償款等工作，該工作內容有別于單純本村自治管理事務，實質上是協助鎮政府從事公務的職責，屬于其他從事公務活動的情形。
另一方面，根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定：村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事征地補償等行政管理工作屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”以國家工作人員論。據此，村黨支部、村民委員會等基層組織成員在從事特定公務時，以國家工作人員論。此外，村民小組系村民委員會下設組織，一般是協助政府從事特定公務活動的具體實施者。村民小組長作為村民小組負責人，職責與村民委員會成員具有共同之處，所以，村民小組長如果協助政府從事特定公務，可以認定為國家工作人員。
二、十名工作小組成員客觀上利用了職務上的便利，實施了騙取公款行為
利用職務之便，是指行為人利用自己職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物所形成的便利條件。十名工作小組成員騙取征地補償款，利用了其協助鎮政府負責測量被征地面積、審核確認征地補償款數額等職務上的便利，這種“便利”顯然與履行職務有必然聯系，并非因工作關系而形成的熟悉環境等易于作案的“工作上的便利”。潘榮榮等十人利用職務之便，采取虛增被征用自留地面積的方法，騙取政府征地補償款9.9萬余元，數額較大，其行為符合貪污犯罪客觀要件。
三、十名工作小組成員的行為不構成職務侵占罪
貪污罪和職務侵占罪的犯罪主體均是特殊主體，區別在于貪污罪主體必須是國家工作人員，而職務侵占罪的主體是公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員。根據上述意見，十名工作小組成員應屬于國家工作人員范疇，故在犯罪主體上，不符合職務侵占罪的主體要件。
在客觀方面，職務侵占罪要求行為人利用職務上的便利“將本單位財物非法占為己有”。本案中，潘榮榮等人騙取的補償款系上級政府部門下撥的，且該款項直接打入村民個人賬戶，并非村集體財物，因此不屬于“本單位財物”范疇，潘榮榮等人的行為不符合職務侵占罪客觀方面要件。
實踐中，在辦理農村基層組織人員職務違法或職務犯罪案件時，涉案人員的主體身份及職責，對于案件定性起到關鍵作用，因此，在辦案時應當對其職權以及權力來源等方面進行綜合分析，準確定性。（代長亮）