【典型案例】
馬某，中共黨員，某縣社保局出納。林某，社會人員，系馬某初中同學，二人交情頗深。2018年5月6日，林某找到馬某，謊稱岳母生病在北京住院，急需30萬元，讓馬某從單位挪出30萬元供其使用，待10天后其生意上一筆應收款到賬就還給馬某。馬某信以為真，5月7日，便將30萬元從單位賬戶取出交給林某。5月17日，林某將30萬元現金歸還給馬某，馬某當天就存進單位賬戶。
5月18日，林某因涉嫌販毒被舉報，縣公安機關對其立案調查。調查中得知，林某用于販毒的30萬元正是馬某從自己單位挪出的那30萬元。縣公安局將此線索移交給縣紀委監委。
【分歧意見】
《刑法》第三百八十四條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。”本案中，馬某誤以為林某將30萬元用于給岳母治病，不具有販賣毒品的故意，也不具有挪用公款進行非法活動的故意，挪用的時間也未超過三個月，所以馬某的行為既不構成販賣毒品罪共犯，也不構成挪用公款罪。但馬某的行為違規違紀，應給予相應的黨紀政務處分。對于此點，沒有爭議。此案爭議在于，對林某教唆馬某挪用公款的行為如何評價。
第一種觀點認為：不存在沒有正犯的教唆犯，既然馬某不構成挪用公款罪，那么林某也不可能成為此罪的共犯，即林某也不成立挪用公款罪的教唆犯，林某無罪。
第二種觀點認為：林某隱瞞了犯罪事實，利用了不知情的馬某，并通過馬某的行為實現了其挪用公款進行販毒的計劃，系利用他人的錯誤支配犯罪事實，林某的行為成立挪用公款罪的間接正犯。
第三種觀點認為：林某的教唆行為雖然沒有使馬某產生犯挪用公款罪的故意，但馬某在林某的教唆下實施了挪用公款的違法行為，且造成了法益侵害的結果，林某成立挪用公款罪的教唆犯。
【評析意見】
筆者贊同第三種觀點。
一、在真正身份犯的場合，間接正犯也必須具備符合構成要件的特殊身份
間接正犯，是與直接正犯相對的概念，是指利用他人而不是自己的身體動靜實現犯罪的情況，主要表現為強制他人實行犯罪或利用他人的錯誤支配犯罪事實。本案中，馬某對于林某將30萬元用于販毒并不知情，林某確系利用馬某的錯誤支配犯罪事實。但間接正犯也是正犯，在真正身份犯的場合，要求正犯必須具備符合構成要件的特殊身份，這一點自然也適用于間接正犯。挪用公款罪是真正身份犯，根據《刑法》第三百八十四條之規定，此罪的正犯須具備國家工作人員身份。非國家工作人員可以與國家工作人員勾結串通，成立此罪的共犯，但非國家工作人員卻不能成為此罪的間接正犯。觀點二認定林某成立挪用公款罪的間接正犯，雖然有利于對本案中法益侵害的結果進行歸責，但卻突破了犯罪構成要件，有違罪刑法定原則。
二、共犯是就違法形態而言，不是就責任而言
觀點一和觀點三的分歧在于對共同犯罪的認識上。觀點一的實質是認為共同犯罪必須二人以上共同實施同一種特定的犯罪，既就違法形態而言，也是對責任而言。案件中，馬某因為欠缺主觀上的故意，不能對其進行歸責，馬某不構成挪用公款罪，從而林某也不成立此罪。
這種觀點本質是責任共犯論（共犯的成立以正犯具有構成要件符合性、違法性、有責性為前提），有明顯的缺陷。林某具有教唆的故意，實施了教唆馬某挪用公款的行為，達到了自己挪用公款販毒的目的，造成了法益（挪用公款罪的法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性）受到侵害的結果，最后卻不成立犯罪，這顯然不能為常理所接受。
有學者認為，共同犯罪是違法形態，要解決的問題是將違法事實歸屬于哪些參與人的行為。實踐中在判定二人以上是否構成共同犯罪時，首先應看二人以上的共同行為是否符合客觀要件，至于各人的責任則是另外的問題。筆者贊同這種觀點。本案中，馬某和林某實施了符合挪用公款罪客觀構成要件的違法性行為，在判斷行為違法性階段，馬某就是挪用公款罪的正犯，只因其欠缺主觀要件，才不成立挪用公款罪，但不影響林某成立挪用公款罪的教唆犯。
三、共犯對正犯的故意不具有從屬性
根據共犯從屬性說，只有當正犯著手實施犯罪后，教唆者才能成立共犯。但是被教唆者除了客觀上著手實施犯罪以外，還須不須具備實施犯罪的故意呢？觀點一和觀點三在林某是否成立挪用公款罪的教唆犯問題上產生分歧即在于此。
觀點一認為，共犯對正犯的故意具有從屬性，即被教唆之人必須產生犯被教唆之罪的故意，教唆者才能成立共犯。據此，馬某不知道林某要將公款用于販毒，林某的教唆行為沒有引起馬某挪用公款進行非法活動的故意，所以林某不成立挪用公款罪的教唆犯。實踐中，這種觀點既忽視了法益受侵害的結果，也給犯罪嫌疑人逃脫罪責留下了很大的空間。畢竟主觀方面是否知情，是否故意，很難用客觀證據加以證明。本案中，假如馬某知道林某要販毒，林某被調查后想方設法和馬某串通，讓馬某一口咬定不知情，這樣二人都不構成挪用公款罪，這顯然不公平。
《刑法》第二十九條第一款規定，“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”此處說的是“教唆他人犯罪”，而不是“教唆他人故意犯罪”。“教唆他人犯罪”應該理解為“教唆他人去犯罪”，即故意唆使并引起他人實施符合構成要件的違法行為。此處，處罰教唆犯的根據在于他通過正犯間接地侵害了法益，而不在于引起被教唆者的犯罪故意。因此，共犯對正犯的從屬性是一種限制從屬性，即在違法性上具有從屬性，在主觀故意上不具有從屬性。回過頭來，本案中，林某具有教唆馬某挪用公款的故意，客觀上成功教唆馬某實施了挪用公款的違法行為，并將公款用于進行非法活動，林某的行為成立挪用公款罪的教唆犯。（劉一霖）