【基本案情】
甲某，A縣社保局養(yǎng)老保險(xiǎn)科工作人員，負(fù)責(zé)辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)及補(bǔ)保補(bǔ)繳業(yè)務(wù)；乙某，A縣社保局司機(jī)，與甲某交好；丙某，A縣社保局勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)工作人員。
2013年4月，丙某聽(tīng)說(shuō)通過(guò)乙某能夠在不足額繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的情況下為參保人員辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)保補(bǔ)繳業(yè)務(wù)，就找到乙某表示以后介紹參保人員給乙某，請(qǐng)乙某幫忙辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)并給予“優(yōu)惠”。乙某表示要考慮一下。隨后乙某征求甲某的意見(jiàn)（乙某與甲某之前已經(jīng)多次共同貪污參保人員所交的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)），甲某覺(jué)得丙某為人不穩(wěn)重，不想與丙某合作，但是沒(méi)有明確要求乙某拒絕丙某。后乙某同意丙某所請(qǐng)，并達(dá)成約定。2013年4月至2016年11月，丙某先后聯(lián)系多名參保人員并收取本應(yīng)繳納至社保部門指定銀行賬戶的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)共計(jì)120余萬(wàn)元，按照與乙某的事先約定將養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的80％部分及相關(guān)材料交給乙某，該款被乙某與甲某平分，并由甲某利用職務(wù)便利采取虛假記賬等手段為參保人員辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)。業(yè)務(wù)辦好后甲某把養(yǎng)老保險(xiǎn)手冊(cè)交給乙某，乙某再交給丙某，不提供發(fā)票。
由于乙某本身沒(méi)有辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的職權(quán)，丙某起初猜測(cè)乙某是通過(guò)甲某辦理業(yè)務(wù)，后來(lái)發(fā)現(xiàn)養(yǎng)老保險(xiǎn)手冊(cè)經(jīng)辦人一欄蓋有甲某的個(gè)人印章，內(nèi)心確定乙某是通過(guò)甲某辦理業(yè)務(wù)。另一方面，甲某雖然不愿意與丙某合作，但是當(dāng)乙某一次次把相關(guān)參保人員的資料拿給他讓他辦理時(shí)，對(duì)于這些參保人員中有部分是丙某介紹而來(lái)的心知肚明，特別是當(dāng)甲某發(fā)現(xiàn)有多名參保人員戶籍地址是丙某的老家時(shí)，更加確信這一點(diǎn)。
【分歧意見(jiàn)】
對(duì)于甲乙二人是貪污共犯沒(méi)有爭(zhēng)議，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是丙某與甲某是否構(gòu)成貪污共犯關(guān)系。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，丙某的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。丙某從來(lái)沒(méi)有與甲某就作案對(duì)接、商議過(guò)，不是共犯關(guān)系，丙某為謀利聯(lián)系參保人員，并采取欺騙的手段侵吞20％的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，對(duì)此行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為詐騙罪并無(wú)不妥。另外，在相同的犯罪數(shù)額下，根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)司法解釋，詐騙罪的量刑重于貪污罪，將丙某的行為認(rèn)定為詐騙罪亦符合刑法從一重罪處斷的原則，能夠做到罪刑相適應(yīng)。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)本案應(yīng)當(dāng)整體考量，在辦理丙某介紹的參保業(yè)務(wù)中，甲乙丙三人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一個(gè)互相配合、互有分工的共同犯罪關(guān)系，其中丙某與甲某之間有犯意聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成貪污共犯關(guān)系。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者傾向于第二種意見(jiàn)。刑法第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這一定義給出了共同犯罪的三個(gè)要件：（1）二人以上；（2）共同的犯罪故意；（3）共同的犯罪行為。大部分共同犯罪都是通過(guò)共同商議實(shí)施的，彼此間的犯意溝通很明確，但是就本案而言，丙某與甲某從未就貪污作案商議過(guò)，彼此之間是否具有犯意聯(lián)絡(luò)成了一個(gè)問(wèn)題。筆者現(xiàn)圍繞上述共同犯罪的要件，結(jié)合本案案情并側(cè)重于犯意聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定闡述如下：
一、丙某和甲某互相之間已經(jīng)形成犯意聯(lián)絡(luò)，具有共同犯罪故意
判斷是否具有共同犯罪故意，關(guān)鍵的一點(diǎn)就是行為人之間是否存在犯意聯(lián)絡(luò)。共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)是指各行為人關(guān)于相互協(xié)同實(shí)施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)上是指各行為人共同實(shí)施特定犯罪行為的“合意”。
本案中，丙某雖然從來(lái)沒(méi)有跟甲某就辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)明確商議過(guò)，但他通過(guò)乙某與甲某的私交關(guān)系以及養(yǎng)老保險(xiǎn)手冊(cè)經(jīng)辦人一欄的甲某個(gè)人印章，確定乙某是通過(guò)甲某的職務(wù)便利違規(guī)辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)，丙某意識(shí)到除了乙某之外，至少還有甲某在一起協(xié)同作案。另一方面，甲某在接收乙某交來(lái)的參保人員資料時(shí)，雖然乙某沒(méi)有告知，但他意識(shí)到部分參保人員是丙某介紹來(lái)的，出于侵吞養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的目的，他沒(méi)有拒絕辦理，也就是說(shuō)甲某意識(shí)到在部分貪污作案中與丙某協(xié)同作案，互相配合、互有分工。幾年間，丙某與乙某、甲某已經(jīng)形成長(zhǎng)期、穩(wěn)定、默契的合作關(guān)系，丙某和甲某互相之間都意識(shí)到了彼此的存在，雙方形成了犯意聯(lián)絡(luò)，具有共同犯罪故意。
二、在形成犯意聯(lián)絡(luò)、具有共同犯罪故意的情形下，丙某與甲某共同實(shí)施了犯罪行為
在本案中，丙某與甲某互相配合，互有分工，丙某負(fù)責(zé)聯(lián)系參保人員，收取養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)并從中截留20％后將余款交給乙某，其行為在共同犯罪活動(dòng)中屬于幫助行為，是共犯中的幫助犯。甲某利用其職務(wù)便利違規(guī)為參保人員辦理補(bǔ)保補(bǔ)繳業(yè)務(wù)，采取收入不入賬等手段侵吞養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，其行為是典型的貪污行為。基于丙某與甲某的分工和角色不同，他們的犯罪行為雖不相同，但是在形成犯意聯(lián)絡(luò)的情況下，他們彼此的行為都是共同犯罪的一部分，最終形成貪污犯罪整體。
三、認(rèn)定犯意聯(lián)絡(luò)需要注意的問(wèn)題
個(gè)案中，如果需要運(yùn)用共犯理論中的犯意聯(lián)絡(luò)來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成共犯，那么此案中行為人之間的共同犯罪故意一般是不明顯的，在辦案過(guò)程中需要注意兩個(gè)問(wèn)題：
第一，認(rèn)定犯意聯(lián)絡(luò)不能想當(dāng)然，要憑證據(jù)說(shuō)話。在辦案過(guò)程中不能主觀推定，一定要通過(guò)縝密的訊問(wèn)把行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)通過(guò)本人的供述展現(xiàn)出來(lái)。以本案為例，當(dāng)丙某在供述中承認(rèn)他知道乙某是通過(guò)甲某違規(guī)辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，需要進(jìn)一步追問(wèn)他是怎么知道的，當(dāng)丙某從甲乙二人的私交以及養(yǎng)老保險(xiǎn)手冊(cè)經(jīng)辦人一欄蓋有甲某的私章來(lái)予以判斷時(shí)，丙某的主觀認(rèn)知就挖掘出來(lái)了。
第二，認(rèn)定行為人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，雙方具有概括性認(rèn)知即可。即行為人對(duì)于知曉對(duì)方的存在、意識(shí)到彼此在共同作案這一點(diǎn)上具有概括性的認(rèn)知即可。例如在本案中，甲某認(rèn)為他違規(guī)辦理的養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，有一部分是丙某介紹來(lái)的，甲某能夠有這種概括性的認(rèn)識(shí)就可以了，并不需要甲某肯定地指出哪一筆業(yè)務(wù)是丙某介紹的。如果讓甲某把丙某介紹的參保人員一一指出來(lái)，既不符合本案的客觀事實(shí)，也違背常識(shí)。（金坤）