【典型案例】
李某，女，中共黨員，某區(qū)發(fā)改委副主任。2016年9月，某市政工程公司為承接轄區(qū)道路排水工程項目，請托李某給予關(guān)照，李某通過該區(qū)副區(qū)長趙某分管市政工程建設(shè)的職務(wù)行為，使該市政工程公司在投標(biāo)過程中謀取競爭優(yōu)勢，并順利中標(biāo)。為表示感謝，該市政工程公司送予李某好處費50萬元。經(jīng)查，李某與趙某系情人關(guān)系，趙某對李某收受該筆50萬元的行為不知情。
【分歧意見】
對于該案例中李某的行為應(yīng)如何定性，主要存在兩種意見：
第一種意見認為：李某作為某區(qū)發(fā)改委副主任，在接受某市政工程公司請托后，利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員（趙某）的職務(wù)行為，為該公司謀取不正當(dāng)利益，并收受財物，屬于斡旋受賄行為，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
第二種意見認為：李某與趙某系情人關(guān)系，屬于趙某“關(guān)系密切的人”。李某接受某市政工程公司請托后，利用其情夫趙某的職務(wù)行為，為該公司謀取不正當(dāng)利益，并收受財物，屬于利用影響力受賄行為，應(yīng)以利用影響力受賄罪定罪處罰。
【評析意見】
筆者認為，對于案例中李某的行為應(yīng)如何定性，總體應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，視具體情況而定。如果李某利用了其本人職權(quán)和地位形成的便利條件，從中斡旋，通過趙某的職務(wù)行為為該市政工程公司謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)認定成立受賄罪；如果李某利用了自己作為趙某的情人關(guān)系，通過趙某的職務(wù)行為為該市政工程公司謀取不正當(dāng)利益，則應(yīng)認定成立利用影響力受賄罪。
但就本案例而言，筆者認為宜認定李某成立利用影響力受賄罪。現(xiàn)結(jié)合斡旋受賄和利用影響力受賄罪的犯罪構(gòu)造，對如何在實踐中區(qū)分兩行為，以及兩行為存在交叉、競合時應(yīng)如何認定，作簡要分析。
一、認定斡旋受賄和利用影響力受賄罪的實質(zhì)是對“影響力”的界定
根據(jù)《刑法》第三百八十八條、第三百八十八條之一關(guān)于兩罪名的規(guī)定，斡旋受賄是國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請托人財物；利用影響力受賄罪是國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受財物。同時，利用影響力受賄罪也將離職的國家工作人員及其近親屬、關(guān)系密切的人實施上述行為納入規(guī)制范圍之內(nèi)。（下文僅以國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切的人作為利用影響力受賄罪的主體進行論證）
從斡旋受賄和利用影響力受賄罪的規(guī)定來看，兩罪的構(gòu)造有相似之處，不同點在于，斡旋受賄中，行為人利用的“影響力”是本人職權(quán)或地位形成的便利條件，而在利用影響力受賄罪中，行為人利用的“影響力”是其作為被利用國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切人的身份。因此，區(qū)分行為人構(gòu)成斡旋受賄還是利用影響力受賄罪的關(guān)鍵便是看行為人利用了何種“影響力”。詳言之，如果行為人利用的是“本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)認定構(gòu)成斡旋受賄；如果行為人利用的是“作為國家工作人員近親屬或關(guān)系密切的人的身份”而實施的上述行為，則應(yīng)認定為利用影響力受賄罪。
二、“影響力”存在交織、競合時，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，準(zhǔn)確界定兩種影響力的作用大小
主客觀相統(tǒng)一原則是確定行為人刑事責(zé)任的基本原則，強調(diào)在認定行為人的刑事責(zé)任時，要考慮犯罪的主、客觀兩個方面，并注意二者是否統(tǒng)一于犯罪行為之中，是否具有內(nèi)在的一致性。此原則有效防止了對行為人進行主觀歸罪或客觀歸罪的風(fēng)險，使刑事責(zé)任的追究更趨合理。在對斡旋受賄和利用影響力受賄罪進行界定時，大多數(shù)情況能夠依據(jù)犯罪構(gòu)成的主、客觀兩方面對行為的性質(zhì)進行準(zhǔn)確認定。但在個別情況下，行為人存在著既利用了其“本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，又利用了其“作為國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人身份”的情形。對于此兩種影響力交織、競合的情況，在認定時應(yīng)當(dāng)如何把握？對此，筆者認為，在具體認定時應(yīng)當(dāng)看兩種影響力中的哪一種起到了主要作用，如果是其“本人職權(quán)或地位形成的便利條件”起主要作用，則應(yīng)認定為成立斡旋受賄；如果是其“作為國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人的身份”起主要作用，則應(yīng)認定為成立利用影響力受賄罪。當(dāng)然，要想準(zhǔn)確界定哪種影響力起了主要作用，需要結(jié)合具體的案例進行分析。就上例來看，李某系趙某的下屬，同時二人系情人關(guān)系，其通過趙某的職務(wù)行為為請托人謀利，是利用了其二人的工作關(guān)系（職權(quán)或地位形成的便利條件），還是利用了其二人的情人關(guān)系呢？常理來講，一般應(yīng)當(dāng)是基于二人的情人關(guān)系，或者說主要是基于二人的情人關(guān)系，趙某才可能按照李某的要求，通過個人的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益。因此，上例中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，李某主要是利用了其作為趙某情人這一影響力，宜認定成立利用影響力受賄罪。
三、在兩種“影響力”確實難以準(zhǔn)確區(qū)分時，應(yīng)依據(jù)存疑有利于被調(diào)查人的原則，認定成立利用影響力受賄罪
“存疑有利于被告人原則”是我國刑事法律的基本原則之一，反映在監(jiān)察調(diào)查工作中，即應(yīng)為“存疑有利于被調(diào)查人原則”。其基本內(nèi)涵為，在對事實存在合理疑問時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被調(diào)查人（被告人）的認定。依據(jù)該原則，調(diào)查人員在開展調(diào)查工作中，對于案件事實存疑時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被調(diào)查人的認定和解釋。結(jié)合所探討的斡旋受賄和利用影響力受賄罪來看，行為人在實施相關(guān)犯罪行為時，是基于“本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，還是基于“作為國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人的身份”存疑時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“存疑有利于被調(diào)查人原則”，作出有利于行為人的認定。因此，在兩種“影響力”存在交織、競合，難以準(zhǔn)確區(qū)分時，應(yīng)當(dāng)認定行為人利用了其“作為國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人的身份”實施相關(guān)犯罪，即認定成立利用影響力受賄罪。
四、需要說明的兩個問題
1、上例中，假設(shè)李某并非趙某“關(guān)系密切的人”，李某作為區(qū)發(fā)改委的副主任，趙某作為副區(qū)長，其二人雖是上下級關(guān)系，但李某屬于趙某的下級，李某利用趙某的職務(wù)行為，并非利用了職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，不屬于2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（簡稱《紀(jì)要》）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定，不能認定為普通受賄行為。而僅能依照《紀(jì)要》關(guān)于“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的規(guī)定，即利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，認定李某成立斡旋受賄。但如果是趙某通過李某的職權(quán)實施相關(guān)行為（上級利用下級的職權(quán)），則符合“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定，應(yīng)認定成立普通受賄。
2、上例中，由于趙某對李某收受請托人財物的行為不知情，故趙某不成立受賄犯罪。但趙某的相關(guān)行為可能成立濫用職權(quán)罪。（李丁濤）