【典型案例】
周某，中共黨員，A縣衛(wèi)健委副主任。2013年，周某經其朋友趙某介紹認識A縣B醫(yī)院（私營）院長張某，后張某聯(lián)系周某，讓其幫忙介紹病人，每月支付報酬2500元。周某聯(lián)系了鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生辦主任王某（周某妹夫）、計生辦退休干部李某（周某黨校同學）、平素關系較好的個體醫(yī)生等6人，告訴他們有個“掙錢”的機會，將他們發(fā)展為“中間人”。這6人各自幫忙聯(lián)系親戚朋友或者病人到B醫(yī)院免費體檢和就診治療。B醫(yī)院派業(yè)務員陳某聯(lián)系A縣業(yè)務，與周某發(fā)展的6名“中間人”共同負責接送A縣病人到B醫(yī)院體檢就診，并向“中間人”支付相關報酬。2013年至2017年期間，周某通過上述方式為B醫(yī)院介紹病人，共計收取報酬7萬余元。
【分歧意見】
本案中，周某的行為定性存在爭議。
第一種觀點認為：周某幫助B醫(yī)院發(fā)展業(yè)務的過程中，利用其作為A縣衛(wèi)健委領導的職務便利，為他人謀取利益，收受他人財物，涉嫌受賄犯罪。
第二種觀點認為：周某幫助B醫(yī)院發(fā)展業(yè)務的過程中，并未利用其職務便利，而是利用其工作上的便利條件，憑借熟人關系介紹業(yè)務，其不符合受賄罪利用職務之便的構成要件，其行為應定性為違規(guī)從事有償中介活動，違反了廉潔紀律。
【評析意見】
筆者贊同第二種觀點。周某幫助B醫(yī)院發(fā)展業(yè)務的過程中，雖然其具有A縣衛(wèi)健委領導的身份，但從其發(fā)展的6名“中間人”來看，王某為其親戚，李某為其黨校同學，其余的個體醫(yī)生也是其平素關系較好的朋友，其中，雖然王某為衛(wèi)健系統(tǒng)現職干部，李某為衛(wèi)健系統(tǒng)退休干部，但周某在發(fā)展他們?yōu)椤爸虚g人”時，主觀上并無利用自己職務上的便利的故意，只是提供一個“大家有錢一起掙”的機會，且客觀上也未利用職權或因職權地位而形成的便利條件，只是利用了他們之間的私人關系。從這6名“中間人”答應此事的情況來看，并非出于對周某職權的考慮，而是覺得這個機會不錯，能“掙點錢”，是出于對彼此之間私交的信任和利益的誘惑。整個過程，并未發(fā)生公權力與金錢的交易，故周某的行為不構成受賄罪。
正確把握受賄犯罪“利用職務便利”要從其內涵及外延上進行實質性理解，主要從以下兩個方面進行認定。
一、正確理解受賄罪中“利用職務上的便利”
受賄罪的本質特征是權與錢的不法交易，侵害了國家工作人員職務行為廉潔性及不可收買性，對“利用職務上的便利”的理解，應結合受賄罪的這一本質特征。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務上的便利’，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益。”由此可見，利用職務上的便利主要表現為2種形式：一是直接利用職權，即利用本人職務范圍內直接處理某項事務的權力；二是利用職務上存在隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。對于第一種情況，是典型的受賄行為，理論和實踐中不存在爭議。對第二種情況，筆者認為應當重點從以下4個“是否”進行審查判斷：
一是行為人是否利用自己主管、分管的下屬國家工作人員的職權。
二是行為人是否利用不屬于自己主管、分管的下級部門國家工作人員的職權，即利用與自己沒有直接分管、隸屬關系但客觀上存在制約關系的下級部門國家工作人員職務上的行為。
三是行為人是否利用自己居于上級領導機關的地位而形成的對下級部門國家工作人員的制約力。上級領導機關的普通工作人員對下級機關的國家工作人員一般存在制約關系，特別是同一業(yè)務系統(tǒng)的。
四是行為人是否利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象（非國家工作人員）的制約力。這種制約應作嚴格限制，所謀利事項必須是國家工作人員職權的直接延伸即可實現的，在其職權范圍內國家工作人員對非國家工作人員具有直接約束力，可以令非國家工作人員實現該謀利事項。
需要注意的是，我國現行刑法中，受賄犯罪“利用職務便利”比貪污犯罪“利用職務便利”內涵寬泛，在受賄犯罪中，凡是一切可以用來換取他人財物的職務都可以被利用，而貪污罪中能利用的“職務便利”往往限于行為人正在主管、管理、經手公共財物的便利。
二、“利用職務上的便利”與“利用工作便利”的區(qū)分
所謂的利用工作便利，指利用從事某種工作的時機、對工作環(huán)境的熟悉、在工作過程中建立的人際關系、在工作單位偶然獲得的某種信息等。與受賄罪職務上的便利不同，工作便利本質上與本人職務無關，既沒有利用職權，也沒有利用職務或地位形成的制約力，只不過這種便利或人與人之間的關系是在工作中建立的。若把利用工作便利也作為受賄罪的構成要件，把職務便利與工作便利混為一談，就從根本上背離了受賄罪權錢交易的本質，混淆了罪與非罪的界限，勢必造成在司法實踐中打擊面擴大的現象。
綜上，實踐中在認定受賄案件中的“利用職務便利”時，應準確把握利用職務便利和利用工作便利，更好地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、違紀與違法，嚴格依照紀律和法律的尺度，進一步深化紀法貫通、法法銜接。（彭海軍）