【典型案例】
張某，某國(guó)有汽車制造公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）企管部經(jīng)理。2016年6月，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意，由張某負(fù)責(zé)將A公司的一臺(tái)價(jià)值人民幣10萬(wàn)元的進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)借給一外資汽車制造商（以下簡(jiǎn)稱B公司）使用，同時(shí)A公司要求企管部負(fù)責(zé)該出租物的回收和管理。2016年9月，借用合同履行完畢，但進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)仍放置在B公司。
2016年10月之前，張某代表A公司與某汽車零配件公司（以下簡(jiǎn)稱C公司）共發(fā)生6次購(gòu)銷業(yè)務(wù)，C公司欠A公司貨款共計(jì)人民幣15萬(wàn)元，一直未能支付。因C公司負(fù)責(zé)人趙某和張某系同學(xué)關(guān)系，A公司領(lǐng)導(dǎo)責(zé)成張某向 C公司追討貨款。趙某懇請(qǐng)張某想辦法替自己先向A公司歸還部分貨款，并承諾1個(gè)月后歸還張某墊付的錢款及欠A公司的尾款。張某為減輕未追回貨款的壓力，于2016年12月私自將存放在B公司的進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)予以變賣，得款人民幣8．9萬(wàn)元，全部用于替趙某的C公司歸還所欠A公司的部分貨款。該案因群眾舉報(bào)而案發(fā)，經(jīng)監(jiān)委查證屬實(shí)。案發(fā)后，張某共歸還了人民幣2．9萬(wàn)元，尚有人民幣6萬(wàn)元不能退還。
【分歧意見】
對(duì)于張某的行為該如何認(rèn)定，主要存在三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：張某利用職務(wù)上的便利，擅自處分單位財(cái)物，具有貪占故意和行為，涉嫌貪污罪。
第二種意見認(rèn)為：張某挪用的系非特定公物，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。
第三種意見認(rèn)為：張某利用職務(wù)上的便利，變現(xiàn)公物供他人使用，實(shí)則是挪用數(shù)額較大的公款給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為構(gòu)成挪用公款罪。
【評(píng)析意見】
筆者同意第三種意見，理由如下：
一、行為人張某缺乏非法占有公物的主觀故意
貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污罪主觀方面為故意，并且具有非法占有公共財(cái)物的目的。具體到本案，張某利用了管理A公司出租物進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)的職務(wù)便利這一點(diǎn)不存爭(zhēng)議，關(guān)鍵是其擅自處分公物的行為能否推定其具有非法占有故意。如前所述，A公司派張某向C公司追討貨款的一個(gè)重要原因是張某與C公司負(fù)責(zé)人趙某系同學(xué)關(guān)系，便于溝通協(xié)商，而張某將所管理的公物進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)變現(xiàn)幫趙某向A公司償還貨款也恰恰是出于同學(xué)情誼。客觀上，張某亦未對(duì)進(jìn)口數(shù)控三面沖孔機(jī)進(jìn)行隱匿。因此，根據(jù)主客觀相一致的原則，張某缺乏侵吞公物的犯罪故意，其行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，第一種意見難以令人信服。
二、張某的行為不同于挪用非特定公物
2000年3月15日最高人民檢察院《關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）認(rèn)為：“刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個(gè)人使用的行為，對(duì)該行為不以挪用公款罪論處。如構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。”挪用非特定公物追求的是公物的使用價(jià)值，而本案中，張某的行為是“挪用”加“變現(xiàn)”，主要目的是“變現(xiàn)”，其追求的是公物的價(jià)值而不是使用價(jià)值，因此在本質(zhì)上不同于挪用非特定公物行為。第二種意見誤讀了《批復(fù)》精神，不具有合理性。
三、張某挪用公物予以變現(xiàn)歸個(gè)人使用，與挪用公款具有同質(zhì)性
2002年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，“挪用公款歸個(gè)人使用”是指將公款供本人、親友或者其他自然人使用；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益。本案中，張某挪用公物予以變現(xiàn)，再使用所得款項(xiàng)幫助同學(xué)趙某歸還商業(yè)欠款，表明張某在實(shí)施挪用行為時(shí)追求的是公物本身的價(jià)值而非使用價(jià)值，公物被挪用后，進(jìn)入了流通領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其價(jià)值，變現(xiàn)的款項(xiàng)又為行為人擅自使用。在這種情況下，可以說(shuō)行為人挪用的公物已不是具有使用價(jià)值的物，而是公物價(jià)值的載體，即公款。行為人張某將公物予以變現(xiàn)，則公物轉(zhuǎn)化為公款，而且行為人最終目的就是使用該公款，這盡管是一個(gè)從公物到公款的過(guò)程，但本質(zhì)上與挪用公款并無(wú)區(qū)別。
綜上所述，張某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，擅自變現(xiàn)公物，所得款項(xiàng)歸個(gè)人用于營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為嚴(yán)重侵犯了國(guó)有企業(yè)的資金使用權(quán)，涉嫌挪用公款罪。（武寧）