中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 程威
編者按：
四年，還是五年？看似這是簡單的選擇題，其實背后有著量刑大學(xué)問。在近日四川省成都市中級人民法院判決的一起抗訴案件中，就遇到了是否認(rèn)定自首判處被告人有期徒刑四年還是五年的問題，一年之差，關(guān)系著量刑檔次以及自首認(rèn)定。
本案中，被告人犯挪用公款罪。而根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，五年是一個重要的量刑檔次，“挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。一審判決認(rèn)定被告人構(gòu)成自首、減輕處罰，并判處被告人有期徒刑四年。對此，區(qū)檢察院認(rèn)為一審判決認(rèn)定被告人構(gòu)成自首沒有事實及法律依據(jù)，向成都市中級人民法院提出抗訴。2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決認(rèn)為，原判認(rèn)定黃賢東成立自首錯誤，并改判原審被告人有期徒刑五年。抗訴的理由是什么？成都市中級人民法院作何判斷？我們特邀成都市中級人民法院、龍泉驛區(qū)紀(jì)委監(jiān)委、龍泉驛區(qū)人民檢察院的同志，就本案中的紀(jì)法有關(guān)問題進行分析。
特邀嘉賓
葉 川 成都市龍泉驛區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
胡 興 成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院第一檢察部主任
楊承庚 成都市中級人民法院四級高級法官
基本案情：
2012年3月至2015年7月，黃賢東在成都市龍泉驛區(qū)茶店鎮(zhèn)人民政府勞動保障所工作期間，利用經(jīng)手辦理城鄉(xiāng)居民年滿六十周歲一次性躉繳至滿15年養(yǎng)老保險費業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，采取收款不入賬等手段，陸續(xù)將其經(jīng)手收取的140名茶店鎮(zhèn)轄區(qū)農(nóng)村居民繳納的養(yǎng)老保險費共計人民幣273萬余元予以截留使用。其間，黃賢東為防止挪用養(yǎng)老保險費事實敗露，通過個人銀行賬戶累計將其中184萬余元用于向上述繳費村民發(fā)放“養(yǎng)老金”。
同時，黃賢東先于2013年10月以尹某的名義注冊成立某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，使用被其挪用的養(yǎng)老保險費進行網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)、運營等經(jīng)營性活動。之后，其又使用資金于2015年6月以個人名義投資某科技有限公司系列產(chǎn)品的運營和開發(fā)。另外，部分資金被黃賢東個人日常耗用。2015年9月至10月，黃賢東陸續(xù)將上述大部分涉案群眾的一次性躉繳保險金額足額補交至龍泉驛區(qū)人社局社保銀行專戶，至2018年10月，黃賢東將全部但不限于涉案140名群眾欠繳的養(yǎng)老保險費共計187萬余元補繳至社保財政銀行專戶。
2018年7月16日，龍泉驛區(qū)茶店鎮(zhèn)紀(jì)委在開展“一卡通”專項治理過程中，收到茶店鎮(zhèn)長豐村村委會反映該村村民在購買城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險中，茶店鎮(zhèn)人民政府勞動保障所工作人員有收取款項后未繳入社保賬戶的情形。2018年7月26日，茶店鎮(zhèn)紀(jì)委展開調(diào)查，發(fā)現(xiàn)黃賢東涉嫌職務(wù)犯罪的問題，并將線索移交龍泉驛區(qū)紀(jì)委監(jiān)委。2018年7月27日，龍泉驛區(qū)監(jiān)委對其嚴(yán)重違法涉嫌犯罪問題立案調(diào)查。2018年8月2日，龍泉驛區(qū)監(jiān)委通知黃賢東接受調(diào)查。黃賢東到案后真誠悔罪悔過，如實坦白了監(jiān)察機關(guān)已掌握的其收取并挪用茶店鎮(zhèn)居民湯某英、謝某華、吳某章3人繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險金的違法事實，且主動交代了其收取并挪用監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的另外143名茶店鎮(zhèn)農(nóng)村居民繳納的養(yǎng)老保險金的違法事實。案發(fā)后，黃賢東分別以補繳養(yǎng)老金、退款等形式彌補了挪用的146名群眾的損失。
一審中，黃賢東對公訴機關(guān)指控的基本事實和罪名均無異議，但認(rèn)為其通過個人賬戶向參保群眾“發(fā)放了部分養(yǎng)老金”，其發(fā)放部分應(yīng)為用后面挪用的歸還了前面被挪用的款項，在犯罪金額計算時應(yīng)予以抵扣，以最后未歸還的數(shù)額計算。二是在案發(fā)前已全部補繳了費用，屬于犯罪中止。三是其如實供述了辦案機關(guān)尚未掌握的犯罪事實，屬于自首。
龍泉驛區(qū)人民法院認(rèn)為，黃賢東身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，超過三個月未歸還并部分進行營利活動，數(shù)額達200萬元以上，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，且屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。公訴機關(guān)指控黃賢東犯挪用公款罪的罪名成立。黃賢東在辦案機關(guān)通知到案后如實供述了辦案機關(guān)尚未掌握的主要犯罪事實，按自首論處，減輕處罰。黃賢東無犯罪前科且已全部退繳了其挪用的公款，酌情從輕處罰。黃賢東關(guān)于其屬于犯罪中止的辯解與庭審查明的事實及法律規(guī)定不符，不予采納。黃賢東用其本人個人賬戶給參保人員發(fā)放所謂的“養(yǎng)老金”系其為了掩蓋犯罪而采用的手段，而不是歸還贓款的行為，其關(guān)于用后挪用公款歸還前挪用公款的辯解與庭審查明的事實不符，不予采納。但黃賢東的上述辯解不影響對其如實供述犯罪事實的認(rèn)定。據(jù)此，根據(jù)黃賢東的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，判決黃賢東犯挪用公款罪，判處有期徒刑四年。
一審判決后，龍泉驛區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原審認(rèn)定黃賢東構(gòu)成自首沒有事實及法律依據(jù)。
2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決認(rèn)為，原判認(rèn)定黃賢東成立自首錯誤，應(yīng)予糾正。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2018年7月27日，龍泉驛區(qū)監(jiān)委決定對黃賢東涉嫌嚴(yán)重違法職務(wù)犯罪問題立案調(diào)查。8月22日，龍泉驛區(qū)茶店鎮(zhèn)紀(jì)委決定對黃賢東違犯黨紀(jì)問題立案審查。經(jīng)查明，黃賢東身為中共黨員、國家機關(guān)工作人員，違反國家法律法規(guī)，利用職務(wù)上的便利，挪用公款，數(shù)額較大，且部分用于營利活動。2018年10月17日，經(jīng)龍泉驛區(qū)紀(jì)委常委會（監(jiān)委委務(wù)會）會議審議，決定給予黃賢東開除黨籍、開除公職處分，將其涉嫌犯罪問題移送司法機關(guān)審查起訴。
【審查起訴】2018年12月4日，對于黃賢東涉嫌挪用公款罪一案，龍泉驛區(qū)人民檢察院向龍泉驛區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】 龍泉驛區(qū)人民法院經(jīng)開庭審理，于2019年6月28日作出一審判決，認(rèn)為黃賢東在辦案機關(guān)通知到案后如實供述了辦案機關(guān)尚未掌握的主要犯罪事實，按自首論處，減輕處罰，并最終以挪用公款罪，判處黃賢東有期徒刑四年。
【提出抗訴】一審判決后，龍泉驛區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原審認(rèn)定黃賢東構(gòu)成自首沒有事實及法律依據(jù)，屬于認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤。
【二審判決】2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決，判定黃賢東的行為不構(gòu)成自首，原判認(rèn)定黃賢東成立自首錯誤，應(yīng)予糾正。抗訴機關(guān)的抗訴意見成立。同時，案發(fā)后黃賢東分別以補繳養(yǎng)老金、退款等形式彌補了挪用的146名群眾的損失，依法認(rèn)定其認(rèn)罪態(tài)度好，對其從輕處罰。判決撤銷龍泉驛區(qū)人民法院（2018）川0112刑初729號刑事判決。黃賢東犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。
一、本案中，黃賢東有哪些從重或從輕量紀(jì)量法情節(jié)？
葉川：本案中黃賢東挪用的是經(jīng)手的村民繳納的養(yǎng)老保險費。從資金性質(zhì)上看，這屬于社保基金范疇，且挪用次數(shù)多，持續(xù)時間長，性質(zhì)惡劣，應(yīng)從重量紀(jì)。同時，黃賢東在案發(fā)前，已經(jīng)著手退賠相關(guān)款項，截至移送司法機關(guān)審查起訴前，黃賢東通過為涉及投保人員補繳養(yǎng)老保險費等方式，對146名涉及投保人員的參保和退費問題全部予以解決。黃賢東到案后，如實坦白了組織已掌握的其收取并挪用茶店鎮(zhèn)村民湯某英等3人繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險費的違法事實，并主動交代了組織尚未掌握的其收取并挪用組織尚未掌握的另外143名村民繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險費的違法事實，可以從輕量紀(jì)。但鑒于黃賢東的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，因此區(qū)紀(jì)委監(jiān)委最終決定對其給予開除黨籍和開除公職處分。
二、一審判決后，龍泉驛區(qū)人民檢察院認(rèn)為判決認(rèn)定黃賢東構(gòu)成自首沒有事實及法律依據(jù)，因此提出抗訴，具體怎么理解？
胡興：根據(jù)在案證據(jù)材料相互印證證實，2018年7月27日，龍泉驛區(qū)監(jiān)委對本案立案調(diào)查，被告人黃賢東于2018年8月2日經(jīng)區(qū)監(jiān)委調(diào)查人員傳喚到案接受調(diào)查，其到案后，如實坦白了區(qū)監(jiān)委已掌握的其收取并挪用茶店鎮(zhèn)村民湯某英等3人繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險金的違法事實，并主動交代了區(qū)監(jiān)委尚未掌握的挪用另外143名村民繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險金的違法事實。上述湯某英等3人在本院起訴書指控的被挪用的140人名單之中，其他人被挪用農(nóng)村養(yǎng)老保險金事實與辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實系同一事實，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》之“一、關(guān)于自首的認(rèn)定和處理”中關(guān)于“沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首”，以及“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合在案相關(guān)書證材料及其他證據(jù)，黃賢東自首情節(jié)不成立。
三、二審判決為何認(rèn)定黃賢東不構(gòu)成自首？如何看待原審被告人黃賢東及其辯護人所提構(gòu)成自首的辯解及辯護意見？
楊承庚：在我國，職務(wù)犯罪的認(rèn)定自首條件比其他刑事犯罪更加嚴(yán)格。職務(wù)犯罪的主體是特殊主體，是國家機關(guān)工作人員或者國家工作人員，在認(rèn)定是否構(gòu)成自首時，法律對投案的自愿性和主動性作了更加嚴(yán)格的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，“沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首”、“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。
本案中，黃賢東早在2012年3月就開始實施挪用農(nóng)村居民養(yǎng)老保險費的犯罪行為，且一直持續(xù)到2015年7月，其挪用的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險費涉及到140余人、270余萬元，犯罪性質(zhì)惡劣，社會影響大。2017年7月17日，成都市龍泉驛區(qū)茶店鎮(zhèn)紀(jì)委在專項治理“微腐敗”巡查中發(fā)現(xiàn)黃賢東存在違反財經(jīng)紀(jì)律的行為，并給予黃賢東黨紀(jì)處分。此時，黃賢東沒有主動投案交代其挪用農(nóng)村居民養(yǎng)老保險費的犯罪事實。2018年8月2日，黃賢東被龍泉驛區(qū)監(jiān)委通知到案調(diào)查后，才如實交代了紀(jì)委監(jiān)委掌握的收取并挪用茶店鎮(zhèn)居民湯某英、謝某華、吳某章3人繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險金的犯罪事實，和主動交代了紀(jì)委監(jiān)委未掌握的其他犯罪事實。黃賢東并非主動投案，且交代的犯罪事實與紀(jì)委監(jiān)委已掌握的犯罪線索針對的犯罪事實屬同種罪行。所以，黃賢東的行為不能被認(rèn)定為自首。
根據(jù)上述引用的司法解釋第三條：“犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰：（1）辦案機關(guān)僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的。”故本案從輕對被告人處以五年有期徒刑。
小貼士
刑法第六十七條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
刑法第六十二條 犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。
刑法第六十三條 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。