【典型案例】
王某，中共黨員，某鎮黨委書記兼拆遷辦主任。在征地拆遷過程中，為了推進工作進度，拆遷工作組在協調相關部門和事務期間，產生了一些超預算的接待費用。因為鎮公務接待費用有限，而且部分接待費用已經超出了公務接待的標準，王某與鎮黨委副書記李某、出納劉某、評估公司張某等人商量，從鎮里的征地拆遷補償款中，采取虛報補償面積、制作虛假土地租賃合同、出具虛假評估報告等形式，套取200萬元來填補接待費用的缺口。但在填補完接待費缺口120萬元后，王某與李某、劉某、張某等人又商議將剩余的80萬元分掉，一開始王某分得25萬元，李某分得25萬元，劉某分得20萬元，張某分得10萬元。但其后張某因擔心會出事，將10萬元退出，王某與李某又平分了這10萬元。
【分歧意見】
本案中對于填補接待費的120萬元是認定為貪污還是違反財經法規產生了分歧。
第一種意見：填補接待費的120萬元應當認定為貪污犯罪數額。
第二種意見：填補接待費的120萬元應當認定為違反財經法規。
【評析意見】
貪污犯罪通常伴隨著違反財經法規的行為，兩者之間存在著交叉和模糊地帶。通常情況下，違反財經法規行為與貪污犯罪行為的區分在于是否滿足貪污犯罪的構成要件。能否在刑法上將違紀違法行為評價為貪污行為，關鍵在于行為人主觀方面是否具有非法占有的故意。但在執紀執法實踐中，違紀行為人的主觀動機可能會隨著時間和環境發生變化。因此，在界定違紀違法行為與犯罪行為時，必須區分不同情形，仔細加以辨析。
一、“非法占有目的”是區分的關鍵
2003年《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱2003年《條例》）第十一章專門規定了“違反財經紀律的行為”，其中包括隱瞞、截留、坐支財政收入，虛報、冒領財政撥款，以及借用公款不還和從事營利活動，在對內對外活動中接受禮品應上交而不上交，擅自開設銀行賬戶等多種違反財經紀律的行為。其中第一百一十四條規定了以虛報、冒領等手段騙取國家財政撥款，以及將騙取的錢款合伙私分的行為。2015年《條例》第三十四條與2018年《條例》第三十三條將違反財經法規的行為作為違反國家法律法規的行為進行認定處理。根據《財政違法行為處罰處分條例》等相關規定，王某等人虛報、冒領征地拆遷補償款200萬元的行為首先違反了財經法規，但是能否評價為貪污犯罪，則需要從是否具有“非法占有目的”進行評價。
要判斷這一點，必須從行為人的主觀動機去分析，如果王某等人僅僅是為了彌補公務接待費用缺口的目的，采取了違反財經法規的手段套取公款，則不能認定他們具有非法占有的目的，不屬于貪污行為。本案中的王某，最開始與李某等人商議，為了推進拆遷進度，利用套取的拆遷補償款來填補了超出公務接待標準的接待費用，其主觀目的不是為了非法占有征地拆遷補償款200萬元，只是采取了違反財經法規的手段套取公款，并且最終也將120萬元用于公務支出（這里的公務支出包括超標準的公務接待費用）。因此，王某等人將套取的120萬元用于填補公務接待費用缺口的行為不應當評價為貪污犯罪，只能認定為違反財經法規的違紀行為。
二、主觀動機轉化的情形下如何認定
要準確判斷違紀行為和犯罪行為，必須要結合其主觀動機來進行辨別。因為違紀行為并不是一成不變的，當主觀動機發生了變化，同樣的違紀行為可能會發生質的轉變。王某等人在初期，是為了解決因推進拆遷工作而產生的超預算、超標準的公務接待費用，但在套取的補償費用有結余后，王某等人的主觀動機發生了轉化，盡管還是采取與之前填補經費缺口相同的手段，但對剩余80萬元經費的主觀故意已經發生了變化，由“非正常的公務支出”轉化為“非法占為己有”，即王某等人的主觀動機已經從違反財經法規轉化為貪污犯罪的目的，導致行為的實質發生了變化，違紀行為由此開始正式轉變為犯罪行為。從主體身份來看，王某為鎮黨委書記，李某為鎮黨委副書記，劉某為出納，皆符合貪污罪國家工作人員的主體要件，張某雖為評估公司人員，但其與王某等人共同商量、協作，一起完成涉嫌犯罪行為，構成貪污罪共犯。
持第一種意見的同志，主要是依據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規定，“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮”。根據這一條，他們認為，本案中的王某等人即使將套取的拆遷補償款120萬元最后用于公務開支，也應當認定為貪污，不應當只認定為違反財經法規的違紀行為。筆者認為，這里需要注意的是，該條規定的前提是，占有公共財物時需“出于貪污、受賄的故意”。結合本案，王某等人開始商議共同套取200萬元拆遷補償款的主觀故意，只是出于解決公務接待費缺口的目的，并沒有貪污的主觀故意。只是在填補完接待費缺口之后，王某等人才發生了主觀動機的轉變，萌生了共同貪污剩余80萬元補償款的主觀故意。
因此，在理解“兩高”的司法解釋時，必須結合貪污罪的構成要件，不能以贓款去向不影響犯罪認定來代替犯罪的構成要件。在主觀故意發生轉化的情況下，更要慎重區分對待。
三、個人最終是否分得財物不影響貪污罪共犯的認定
從案情來看，本案中的評估公司張某，前期參與共同商議套取補償款200萬元，后期與其他人一起共同商議如何分掉80萬元，并且在整個過程中為套取補償款提供了多份虛假評估報告。盡管在本案中，張某最終退回了10萬元，沒有分到任何財物，但其行為已然既遂，不影響貪污罪共犯的認定。
此外需要注意的是，根據刑法上“部分行為全體負責”的共同犯罪理論，如果各行為人以貪污的主觀故意互相聯系、互相配合實施犯罪，則各行為人對于共同犯罪的數額都要承擔責任，而非僅對個人實際分得的數額負責。正如盜竊犯罪中，在門口把風放哨的人也應當對盜竊的全部數額承擔刑事責任。因為共同犯罪行為與共同犯罪故意的有機結合，是行為人構成犯罪和承擔刑事責任的基礎。共同犯罪由于參與人員的分工不同，在犯罪中的作用也不同，共同犯罪并不要求每個行為人均步調一致地實施了全部犯罪行為，也不要求各行為人彼此毫無保留地達到意思完全一致。具體分配的數額不屬于共同貪污犯罪的故意范疇，只是衡量各個行為人的情節依據之一。
根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的解釋，刑法第三百八十三條第一款規定的“個人貪污數額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
因此，對于共同貪污犯罪的參與人，無論其是否分得了贓款或分得贓款數額為多少，均不影響對其以貪污罪的共犯論處。（付余）