特邀嘉賓
彭長焱 紅河州紀委監委第十三審查調查室主任
孫嘉興 建水縣人民檢察院第一檢察部主任
鄒 文 建水縣人民法院刑庭庭長
編者按
國家工作人員送給同樣身份的國家工作人員錢財，如何定性？國家工作人員利用職務便利，“借取”他人錢財不還，如何定性？近期云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院二審的一份刑事裁定書，就對以上問題進行了闡述。本案中，彌勒市政法委原書記席之湖在上訴理由中辯稱，送給他人錢財是受騙，因為收錢的人沒有任何職務便利能為其謀取職務調整；向他人索要錢財是私人間借款，且在被立案調查前就已經讓妻子代為償還，不應認定為受賄。就本案中有關爭議問題，我們特邀相關單位工作人員各抒己見，并請讀者學習討論。
基本案情：
2013年至2018年間，席之湖先后擔任彌陽鎮黨委書記，彌勒市委常委、市政法委書記，利用職務上的便利，為彌勒市某運輸公司在工程發包、工程款劃撥及對該公司實際控制人舉報線索的處理、司法案件辦理方面提供幫助，并謀取利益，充當以該控制人為首的黑社會性質組織的“保護傘”，先后三次收受該運輸公司所送人民幣7.7萬元。
2015年至2018年間，席之湖利用其擔任彌勒市委常委、市政法委書記兼彌勒市建設巷片區城市棚戶區改造項目協調領導小組常務副組長等職務上的便利，先后三次收受某房地產開發公司等（有關人員均另案處理）所送的財物共計人民幣93.5萬元，并在工程建設方面為他人謀取利益。
2016年2月的一天，席之湖利用擔任彌勒市委常委、市政法委書記等職務上的便利，向某房地產開發公司彌勒分公司的辦公室主任楊某某索要人民幣3萬元。
此外，席之湖為謀取職務上的調整，2016年8月至10月間，他找到云南省發展與改革委員會工作人員王某某，欲通過王某某為其職務調整尋求幫助，席之湖通過妻子熊某先后兩次送給王某某現金共計人民幣20萬元。
2018年8月22日，王某某在得知席之湖被調查后，通過銀行轉賬將20萬元人民幣退還熊某。
查處經過：
【立案審查調查】2018年8月13日，紅河州紀委監委對席之湖嚴重違紀違法涉嫌犯罪問題立案審查調查，并于同日采取留置措施。
【采取刑事強制措施】2018年9月30日，紅河州紀委監委給予席之湖開除黨籍、開除公職處分，并將其涉嫌犯罪問題移送州檢察院依法審查起訴。同日，州檢察院指定建水縣檢察院辦理此案，同日建水縣檢察院決定對其進行逮捕，并交由建水縣公安局執行。
【審查起訴】2018年12月18日，建水縣檢察院針對席之湖涉嫌犯罪一案向建水縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2019年5月21日，建水縣人民法院作出一審判決，被告人席之湖犯受賄罪、行賄罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑七年，并處罰金人民幣六十萬元。
【提起上訴】宣判后，席之湖以一審認定其犯行賄罪的事實錯誤，認定其索賄的事實不清，證據不足，一審量刑過重為由，向紅河州中級人民法院提出上訴。
【二審判決】2019年8月19日，紅河州中級人民法院經審查認為，原審判決認定席之湖犯受賄罪、行賄罪事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，因此裁定駁回上訴，維持原判。
一、席之湖嚴重違紀涉嫌違法犯罪的問題是如何發現的？關于違紀和涉嫌犯罪方面，席之湖有哪些從輕或從重處罰情節？
彭長焱：2018年2月11日，紅河州紀委接到省紀委交辦的彌勒市大樹村委會原主任王永才涉黑涉惡及“保護傘”問題線索，及時成立了專案組，與公安機關協同配合，查清王永才涉黑犯罪問題。隨后，對此案牽出的彌勒市委原常委、市政法委原書記席之湖涉黑腐敗和充當“保護傘”問題進行立案審查調查。
經查，席之湖違反政治紀律，對抗組織審查，與他人串供；違反中央八項規定精神和廉潔紀律，多次接受他人吃請和車輛服務，收受他人禮品、禮金；違反工作紀律，利用職務上的便利和影響，為他人謀取利益，充當“保護傘”；利用職務上的便利，索取他人財物和收受他人財物共計人民幣104．2萬元，為他人謀取利益，涉嫌受賄犯罪；為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物共計人民幣20萬元，涉嫌行賄犯罪。
在審查調查期間，席之湖積極配合審查調查，如實交代了組織已掌握的其收受涉黑犯罪組織者、領導者王永才賄賂和相關人員賄賂問題，并積極退贓，具有從輕處罰情節；同時，席之湖為黑社會性質組織充當“保護傘”，既有涉黑涉惡腐敗問題，又有充當“保護傘”問題，具有從重處罰情節。
二、為何認為席之湖構成行賄罪？實踐中，公職人員行賄罪有哪些常見表現形式？
孫嘉興：根據我國《刑法》第三百八十九條之規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。本案中，就席之湖的行為來看：
一是席之湖送錢給王某某，目的是為了謀取不正當利益。通過席之湖及其他證人的言詞證據，我們審查認為，席之湖送錢給王某某是為了職務調整。根據2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為謀取不正當利益”。2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定更是將“通過行賄謀取職務提拔、調整的”列為刑事處罰的重點關注情形。
二是席之湖給予國家工作人員財物的金額已經達到刑事追究的立案標準。席之湖先后兩次送錢給王某某共計人民幣20萬元。已經達到了2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的“通過行賄謀取職務提拔、調整的”情形的立案標準，應當追究其刑事責任。
實踐中，公職人員“通過行賄謀取職務提拔、調整”，有多種表現形式：一是具有上下級關系的國家工作人員之間，為謀取職務上的升遷進行行賄；二是通過老鄉會、同學會等進行初步溝通交流，假借私人幫忙請托送現金；三是利用傳統節日、婚喪嫁娶等傳統風俗，直接向具有職權的國家工作人員行賄；四是通過不良嗜好拉攏腐蝕上級國家干部，通過賭博、會員卡、購物卡等行賄。
三、在席之湖案的審查起訴過程中，應著重注意哪些問題？
孫嘉興：作為具體辦案的檢察人員，在該案辦理過程中，著重審查了以下問題：
第一，席之湖涉案時，任彌勒市委常委、市政法委書記等職務，是否能夠認定為充當以王永才為首的黑社會性質犯罪組織的“保護傘”？我們在提前介入階段就該問題與紀委監委的辦案同志進行溝通，認為席之湖利用職權，在工程發包、案件辦理、關于王永才舉報線索處理等事件處理上，均為王永才提供幫助和保護，并收受王永才財物，能夠認定席之湖充當黑社會性質組織的“保護傘”。
第二，具體到行賄事實中，我們著重審查席之湖是否以謀取不正當利益為目的，有關司法解釋對“不正當利益”進行了明確的規定，在國家工作人員行賄犯罪中多是“通過行賄謀取職務提拔、調整的”，本案的情況就是如此。
四、席之湖及其辯護人提出索要錢財不成立受賄罪、送給公職人員錢財不構成犯罪，對這些意見應如何看待？
鄒文：首先，針對席之湖及其辯護人提出的索要錢財行為不成立受賄罪意見，我們認為：
受賄罪侵犯的客體是國家機關工作人員的職務廉潔性，在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。利用職務上的便利是指利用本人職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的權力所形成的便利條件。
索賄不是一個獨立的罪名，而是受賄罪客觀方面的一種表現形式。索賄，是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要或勒索并收受財物。索要，是指行為人在進行職務活動時，向他人以明示或者暗示的方式要求賄賂，但未使用要挾脅迫的方法；勒索，指使用要挾脅迫的方法，明示或者暗示如不送財物其事就不好辦或者會有嚴重后果。
索賄具有以下三個特征：一是主動性，即行為人是主動地要求他人給予自己財物，而不是被動地等待他人給予財物；二是索取性，即行為人以所掌握的職權為條件，乘人之危，向他人施加精神壓力，迫使對方向其交付財物；三是交易性，即索賄者通過要挾迫使對方向自己給付財物，而以本人職權為某種行為或者不為某種行為為交換，表現為權錢交易的造意者、提起者。索取賄賂和收受賄賂，雖然都是受賄罪的客觀表現形式，但兩者社會危害性不同，無論是主觀罪過還是客觀危害，索賄都要比被動受賄嚴重，因此我國《刑法》第三百八十六條規定，索賄的從重處罰。
本案中，席之湖索賄時擔任彌勒市委常委、市政法委書記兼市建設巷片區城市棚戶區改造項目協調領導小組常務副組長，席之湖系城市棚戶區改造項目管理者，楊某某系被管理者，兩者之間存在權力制約關系。而且，從楊某某的證言及席之湖的供述中看，席之湖在自己有能力歸還的情況下，一直沒有歸還的意思表示及行為，而是在索賄行為發生兩年后，紅河州紀委監委工作人員對本案進行外圍調查時，席之湖才安排妻子歸還楊某某3萬元，這是典型的以借為名、實為索要錢款的受賄行為。
其次，針對席之湖及其辯護人提出的其送給王某某20萬元的行為系被騙、不成立行賄罪的意見，我們認為：
行賄罪在主觀方面表現為直接故意。即明知自己的行為是收買國家工作人員以及其他依法從事公務的人員，利用職務上的便利為自己謀取不正當的利益，而故意實施這種行為，意圖謀取不正當利益。行賄的目的，在于使國家工作人員或其他從事公務的人員利用其職務上的便利為自己謀取不正當利益。不正當利益是針對正當利益而言的，是指根據法律、行政法規及有關政策規定不應當得到的利益，包括非法利益。
本案中，席之湖為謀取職務上的調整欲通過王某某向能夠幫其調整職務的人員行賄，席之湖通過妻子熊某先后兩次送給王某某現金人民幣20萬元，客觀上席之湖已經把20萬元錢交給王某某，主觀是為了通過王某某送錢給能夠幫助其職務調整的人員，其行為符合行賄罪的主客觀要件，應以行賄罪定罪處罰。（程威）