【典型案例】
王某，中共黨員，A市坤鵬商貿(mào)有限公司（該公司為國(guó)有企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱“坤鵬公司”）原總經(jīng)理。
趙某，A市金葉房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（該公司為民營(yíng)企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱“金葉公司”）法定代表人。
2016年9月，坤鵬公司根據(jù)經(jīng)營(yíng)情況，擬出售下屬國(guó)有企業(yè)某區(qū)紡織公司（以下簡(jiǎn)稱“紡織公司”）股權(quán)。趙某聽(tīng)到消息后找到王某，表示希望和王某合作，王某負(fù)責(zé)將紡織公司股權(quán)降價(jià)出售給他，自己則將少付收購(gòu)款的一半作為“手續(xù)費(fèi)”給予王某，王某表示同意。2016年10月，王某利用職務(wù)上的便利，將紡織公司股權(quán)以500萬(wàn)元的價(jià)格出售給金葉公司。2016年11月，金葉公司將500萬(wàn)元股權(quán)收購(gòu)款打入坤鵬公司賬戶。12月，趙某按王某要求另行將100萬(wàn)元以交易定金名義打入坤鵬公司賬戶。2017年1月，王某為占有該100萬(wàn)元，虛構(gòu)趙某要求退還定金的事實(shí)，安排公司財(cái)務(wù)人員金某將100萬(wàn)元從坤鵬公司轉(zhuǎn)賬給趙某，再假借金某的名義與趙某簽訂借款100萬(wàn)元的協(xié)議，從而獲得了“手續(xù)費(fèi)”100萬(wàn)元。經(jīng)評(píng)估，當(dāng)時(shí)紡織公司資產(chǎn)市值為700萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，對(duì)于王某的行為如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：王某利用處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，為趙某提供幫助，使趙某低價(jià)獲取紡織公司股權(quán)，收受趙某賄賂100萬(wàn)元，王某涉嫌受賄罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：王某和趙某相互勾結(jié)，共同利用王某處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)200萬(wàn)元，王某和趙某涉嫌共同貪污。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者同意第二種意見(jiàn)。
刑法第三百八十五條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！彼^“手續(xù)費(fèi)”是指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除回扣外，違反國(guó)家規(guī)定支付給對(duì)方的各種名義的錢或物，如傭金、信息費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、好處費(fèi)等。實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，收受交易對(duì)方給予各種名義的“好處”，涉嫌貪污還是受賄往往會(huì)產(chǎn)生分歧。
筆者認(rèn)為，區(qū)分兩者要抓住三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，二者保護(hù)的法益，受賄罪保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性；貪污罪保護(hù)的法益除國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性之外，還保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，財(cái)產(chǎn)的來(lái)源和性質(zhì)，貪污罪非法侵占的是本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，通常是本單位財(cái)物；受賄罪中非法占有的財(cái)物既可能是公共財(cái)物，也可能是私人財(cái)物，這些財(cái)物通常為他人所有，不屬于受賄者本人主管、經(jīng)手的公共財(cái)物。第三，主觀故意的內(nèi)容，貪污罪的主觀故意是侵占本單位公共財(cái)物；受賄罪的主觀故意是非法收受他人的財(cái)物。
筆者認(rèn)為王某和趙某涉嫌共同貪污，理由如下：第一，從王某獲得的100萬(wàn)元“手續(xù)費(fèi)”的性質(zhì)來(lái)看，這筆錢實(shí)質(zhì)上來(lái)源于坤鵬公司，即國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并不是趙某從自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者可得利益中支付。第二，從二人的客觀行為來(lái)看，王某作為坤鵬公司時(shí)任總經(jīng)理，與趙某勾結(jié)，利用自己處置紡織公司股權(quán)的職務(wù)便利，采取低價(jià)出售紡織公司股權(quán)的方式，共同侵吞坤鵬公司國(guó)有財(cái)產(chǎn)200萬(wàn)元。第三，從二人的主觀意圖來(lái)看，趙某向王某提議兩人進(jìn)行合作，由王某負(fù)責(zé)將紡織公司股權(quán)降價(jià)出售給他，自己則將少付收購(gòu)款的一半作為“手續(xù)費(fèi)”給予王某，王某表示同意。此時(shí)，二人形成犯罪合意，合意的內(nèi)容是共同侵吞坤鵬公司國(guó)有財(cái)產(chǎn)，而不是行賄與受賄。而且王某和趙某均認(rèn)識(shí)到100萬(wàn)元“手續(xù)費(fèi)”的來(lái)源是趙某少付的200萬(wàn)元收購(gòu)款的一半。第四，從二人行為侵犯的客體來(lái)看，王某和趙某的行為在侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性的同時(shí)，還侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。綜上，筆者認(rèn)為王某與趙某涉嫌共同貪污。
另外，2003年11月最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個(gè)人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定?！币虼?，本案中，王某和趙某共同貪污的數(shù)額為200萬(wàn)元。（錢航標(biāo) 徐鵬）