【典型案例】
黎某某，中共黨員，國有企業(yè)A市造船廠原廠長。1990年，為開展相關(guān)業(yè)務(wù)，A市造船廠設(shè)立深圳辦事處。1996年，為爭取某航運(yùn)公司香港子公司負(fù)責(zé)人甲某的幫助，A市造船廠聘請(qǐng)甲某的哥哥乙某為深圳辦事處會(huì)計(jì)，并出資40．5萬元在深圳購買一套商品房給乙某居住。黎某某指示深圳辦事處分多次以列支辦公費(fèi)用的名義在A市造船廠賬上報(bào)支了購房費(fèi)用。房產(chǎn)證上所列產(chǎn)權(quán)所有人為A市造船廠，但該套房產(chǎn)并未計(jì)入A市造船廠固定資產(chǎn)科目。2002年，深圳辦事處被撤銷，辦事處負(fù)責(zé)人王某某將該套房產(chǎn)從乙某處收回，將房產(chǎn)證及房屋鑰匙交給了黎某某。黎某某將房產(chǎn)證和房屋鑰匙放在家中，并對(duì)該套房產(chǎn)情況隱匿不報(bào)。2004年，B船舶公司擬收購A市造船廠，A市造船廠隨后進(jìn)行清產(chǎn)核資，黎某某沒有將該套房產(chǎn)向清產(chǎn)核資領(lǐng)導(dǎo)小組登記上報(bào)。A市造船廠被收購后并未在工商部門注銷，黎某某到B船舶公司任職，仍保管A市造船廠公章。從2002年至2019年7月，在長達(dá)17年的時(shí)間里黎某某沒有實(shí)際使用該套房產(chǎn)，也沒有對(duì)外出租。2019年9月，黎某某因涉嫌職務(wù)犯罪被采取留置措施，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)上述房產(chǎn)問題線索，黎某某隨后主動(dòng)交代了從2002年至案發(fā)，長期隱匿并實(shí)際控制上述房產(chǎn)的事實(shí)，并承認(rèn)因群眾多次舉報(bào)，多年來他一直沒敢辦理過戶手續(xù)，想等到風(fēng)平浪靜或者退休之后再作處理。
【分歧意見】
本案在辦理過程中對(duì)于黎某某上述行為是否涉嫌貪污罪存在分歧。
第一種意見認(rèn)為：房產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以過戶登記為生效要件，該套房產(chǎn)沒有過戶，且黎某某沒有實(shí)際居住或處置，不應(yīng)認(rèn)定黎某某涉嫌貪污罪。
第二種意見認(rèn)為：黎某某主觀上具有非法占有的故意，客觀上長期隱匿并實(shí)際控制公有房產(chǎn)，其行為涉嫌貪污罪，至于房產(chǎn)是否過戶，不影響事實(shí)認(rèn)定。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種意見。
貪污未過戶房產(chǎn)的認(rèn)定，首先要明晰一個(gè)概念，即房產(chǎn)是否過戶不影響貪污罪的認(rèn)定。解決這個(gè)問題之后，認(rèn)定貪污未過戶房產(chǎn)的要點(diǎn)有：第一，看行為人主觀上是否具有非法占有的故意；第二，看行為人是否實(shí)際控制房產(chǎn)。現(xiàn)就本案分析如下。
一、貪污房屋等不動(dòng)產(chǎn)不以過戶為必要條件
刑法通說認(rèn)為，刑法意義上不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移不以是否辦理過戶登記為成立條件。該種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中亦得到支持。“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定。同理，行為人侵占房產(chǎn)等財(cái)物是否構(gòu)成貪污罪，也不能拘泥于是否辦理了過戶登記手續(xù)，而要從實(shí)質(zhì)上把握，看行為人是否實(shí)質(zhì)性支配、占有房產(chǎn)。
二、黎某某主觀上具有非法占有房產(chǎn)的故意
行為人實(shí)際控制房產(chǎn)而不辦理過戶登記手續(xù)，對(duì)于認(rèn)定構(gòu)成貪污罪確有一定難度。此時(shí)，必須借助其他主客觀證據(jù)，如，行為人主觀上具有非法占有故意的口供，再結(jié)合其客觀行為比如虛假平賬、對(duì)涉案房產(chǎn)不納入單位固定資產(chǎn)等，排除合理借用或者暫時(shí)使用的可能性。具體到本案，黎某某供稱有過戶房產(chǎn)的想法，但害怕罪行暴露，才一直沒辦理。黎某某的供述可以證明其主觀上具有非法占有該套房產(chǎn)的故意。另外，黎某某將該套房產(chǎn)隱匿并實(shí)際控制長達(dá)17年之久，也能從側(cè)面印證其主觀故意。
三、黎某某實(shí)際控制該套房產(chǎn)
2002年深圳辦事處撤銷后，黎某某就私人保管該套房產(chǎn)的房產(chǎn)證和鑰匙，沒有把該套房產(chǎn)納入固定資產(chǎn)，也沒有告知廠里其他班子成員。在2004年該廠清產(chǎn)核資過程中，黎某某仍然將該套房產(chǎn)隱匿不報(bào)。這些事實(shí)證明，雖然該套房產(chǎn)登記在A市造船廠名下，但已經(jīng)脫離了A市造船廠的控制。另一方面，黎某某保管該套房產(chǎn)的鑰匙和房產(chǎn)證，同時(shí)保管A市造船廠公章，可以隨時(shí)使用該套房屋、辦理過戶手續(xù)或者售賣。根據(jù)這些情節(jié)，可以認(rèn)定黎某某已經(jīng)實(shí)際控制、占有了該套房產(chǎn)。
四、本案犯罪形態(tài)及貪污數(shù)額的認(rèn)定
綜上所述，黎某某主觀上具有非法占有公有房產(chǎn)的故意，客觀上長期隱匿并實(shí)際控制公有房產(chǎn)，其行為構(gòu)成貪污罪。本案在辦理過程中還有兩個(gè)問題需要解決：第一，黎某某的行為是貪污既遂還是未遂？第二，該套房產(chǎn)購買價(jià)格是40．5萬元，案發(fā)時(shí)市場價(jià)格約800萬元，貪污數(shù)額如何認(rèn)定？
1.本案中黎某某的行為屬貪污既遂。《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，黎某某長期隱匿并實(shí)際控制公有房產(chǎn)，其行為構(gòu)成貪污罪，屬犯罪既遂，尚未過戶不影響貪污既遂的認(rèn)定。
2.本案貪污數(shù)額應(yīng)以2002年深圳辦事處撤銷時(shí)該套房產(chǎn)市場價(jià)格予以認(rèn)定。因?yàn)槔枘衬秤?002年將該套房產(chǎn)非法占為己有，其主觀上對(duì)于該套房產(chǎn)當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格是有所認(rèn)知的，如果以案發(fā)時(shí)2019年市場價(jià)格800萬元予以認(rèn)定，顯然超出黎某某產(chǎn)生貪污犯意時(shí)的認(rèn)知，這樣認(rèn)定不符合刑法主客觀相一致的原則。因此，本案中黎某某的貪污數(shù)額應(yīng)以2002年黎某某隱匿并實(shí)際控制該套房產(chǎn)、產(chǎn)生貪污犯意時(shí)該套房產(chǎn)市場價(jià)格予以認(rèn)定，并請(qǐng)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)鑒定。至于增值部分屬于黎某某貪污房產(chǎn)既遂后市場自然升值，不應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額，對(duì)于增值部分應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。本案中該套房產(chǎn)尚未處置，應(yīng)依法收歸國有。（金坤）