【典型案例】
徐某，中共黨員，某縣A局局長(zhǎng)，主持全面工作；李某，中共黨員，某縣A局副局長(zhǎng)，分管后勤工作；張某，B公司法人代表。
2019年春節(jié)前，徐某考慮年底需要“協(xié)調(diào)工作”，便安排分管后勤工作的副局長(zhǎng)李某想辦法弄8萬元加油卡用于協(xié)調(diào)，順便自己可以從中撈點(diǎn)好處。李某認(rèn)為公車改革后，加油都是統(tǒng)一登記管理，單獨(dú)購(gòu)買加油卡不便走賬，建議徐某向在該局承接工程的B公司法人代表張某以“贊助”名義要8萬元加油卡。徐某表示同意。后李某根據(jù)徐某安排，以單位“協(xié)調(diào)工作”為由，請(qǐng)張某贊助8萬元加油卡。張某考慮其公司與A局業(yè)務(wù)往來多年，受A局照顧頗多，與徐某和李某私交一直很好，加油卡是用于該單位“協(xié)調(diào)工作”，往后還需要處好關(guān)系，便安排會(huì)計(jì)采購(gòu)了8萬元加油卡給徐某。徐某在協(xié)調(diào)相關(guān)工作時(shí)，因無合適時(shí)機(jī)，未將加油卡送出。后徐某考慮該加油卡不是本單位購(gòu)買，自己用了也沒人知道，便對(duì)李某謊稱卡已用于“協(xié)調(diào)工作”，將加油卡占為己有。
【分歧意見】
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，徐某作為A局局長(zhǎng)，安排副局長(zhǎng)李某向與該局有業(yè)務(wù)往來的張某索要8萬元加油卡的行為屬于個(gè)人行為還是單位行為？索要的8萬元加油卡能否認(rèn)定為A局的公共財(cái)物？如何評(píng)價(jià)徐某的主觀犯意？
第一種意見認(rèn)為：徐某涉嫌受賄罪。徐某作為A局局長(zhǎng)，利用職務(wù)上的便利，通過副局長(zhǎng)向業(yè)務(wù)往來對(duì)象索要8萬元加油卡，雖然有用于單位“協(xié)調(diào)工作”的目的，但同時(shí)存在個(gè)人從中謀利的想法，最終也將該卡全部占為己有，徐某的行為名義上為單位，實(shí)屬為個(gè)人，其行為本質(zhì)是利用職務(wù)便利，向他人索要財(cái)物，數(shù)額較大，系個(gè)人受賄。
第二種意見認(rèn)為：徐某涉嫌貪污罪。徐某作為A局局長(zhǎng)，安排副局長(zhǎng)李某以單位名義向他人索要贊助款物，構(gòu)成單位受賄行為。其索要的加油卡應(yīng)屬于單位所有，徐某利用其職務(wù)便利，將該卡占為己有，構(gòu)成貪污罪。
第三種意見認(rèn)為：徐某涉嫌詐騙罪。徐某作為局長(zhǎng)，以非法占有為目的，以“協(xié)調(diào)工作”為名通過副局長(zhǎng)李某向他人索要贊助款物，后又向李某謊稱已將該卡用于“協(xié)調(diào)工作”送出，將該卡占為己有?？v觀徐某的系列行為，符合以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，使他人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而處分財(cái)物，徐某的行為構(gòu)成詐騙罪。
【評(píng)析意見】
筆者贊同第二種意見。結(jié)合案例，分析如下。
徐某安排李某以單位名義索要加油卡用于“協(xié)調(diào)工作”的行為，應(yīng)認(rèn)定為單位行為
一般來說，單位行為是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取利益，經(jīng)單位集體研究或者由負(fù)責(zé)人決定，由單位直接責(zé)任人員實(shí)施的行為。行為人為單位負(fù)責(zé)人時(shí)，其行為是單位行為還是個(gè)人行為，通常以行為人的權(quán)限為客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，與行為人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)以及該行為在單位內(nèi)的公開知曉程度等因素沒有必然關(guān)系。本案中，徐某作為A局局長(zhǎng)，主持全面工作，雖然其在安排李某索要加油卡時(shí)，存在從中撈點(diǎn)好處的想法，且不為單位其他人員知曉，但其主要目的是為單位“協(xié)調(diào)工作”。本質(zhì)上，徐某與李某的行為是基于職務(wù)和權(quán)限的行為，代表單位意志，以單位名義實(shí)施，目的也是為了單位，應(yīng)認(rèn)定為單位行為而不是個(gè)人行為。
索要的8萬元加油卡，應(yīng)認(rèn)定為A局公共財(cái)物
根據(jù)刑法第九十一條第二款規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。公共財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，關(guān)鍵不在于財(cái)產(chǎn)法律上所有權(quán)的權(quán)屬關(guān)系和持有該財(cái)物的合法性，而在于行為時(shí)該財(cái)產(chǎn)的占有及與之相對(duì)應(yīng)的責(zé)任關(guān)系。案例中，徐某安排李某向他人索要8萬元加油卡的行為雖不具有合法性，但徐某收到加油卡后，該卡自然處于A局占有、支配之下。故將加油卡視為A局公共財(cái)產(chǎn)是妥當(dāng)?shù)?，符合刑法第九十一條第二款規(guī)定精神。
徐某共有兩個(gè)行為，第二個(gè)行為涉嫌貪污罪
第三種意見認(rèn)為徐某涉嫌詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。該罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。案例中，徐某在安排李某索要加油卡時(shí)，并沒有個(gè)人占有加油卡的目的，不具有詐騙的主觀故意，也未采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法使張某陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物。在加油卡到手后，因無合適時(shí)機(jī)，一直沒將卡送出，此時(shí)徐某才產(chǎn)生將加油卡占為己有的故意。因此，徐某和李某索要加油卡的行為不能認(rèn)定為詐騙行為。
分析本案首先要明確一個(gè)問題，即徐某實(shí)際上存在兩個(gè)行為而不是一個(gè)行為，不能將前后行為混為一談。第一個(gè)行為，徐某安排李某以A局名義向張某索要加油卡用于單位“協(xié)調(diào)工作”，當(dāng)張某將加油卡交給徐某后，這個(gè)行為就完成了。第二個(gè)行為，徐某拿到加油卡后，因時(shí)機(jī)不合適，沒用于“協(xié)調(diào)工作”，于是萌生了將加油卡占為己有的想法，并實(shí)際上將該卡占為己有。
第一個(gè)行為中，A局有單位受賄行為但不構(gòu)成單位受賄罪。單位受賄罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。單位受賄罪中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，必須同時(shí)具備為他人謀取利益的條件，此處的“利益”，包括正當(dāng)利益和不正當(dāng)利益。本案中，張某在與A局的長(zhǎng)期業(yè)務(wù)往來中一直受到A局照顧，根據(jù)在案證據(jù)來看，A局至少為張某的公司謀取了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，因此，A局向張某索要財(cái)物的行為是單位受賄行為。但單位受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為10萬元，而本案中加油卡價(jià)值8萬元，且無其他嚴(yán)重情節(jié)，因此，A局具有單位受賄行為，但不構(gòu)成單位受賄罪。
拿到加油卡而且沒送出去以后，徐某萌生了將卡占為己有的想法，這就有了他的第二個(gè)行為。此時(shí)，徐某明知自己持有的加油卡為他人向其單位贊助的財(cái)物，通過欺騙的方式將處于自己保管之下的加油卡非法占為己有，其行為完全符合刑法第三百八十二條貪污罪的規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定徐某的行為構(gòu)成貪污罪。至于前一個(gè)單位受賄行為構(gòu)成違法違紀(jì)的，可根據(jù)黨紀(jì)處分條例和有關(guān)規(guī)定處理。（劉厚冬）