【典型案例】
周某，某區(qū)新城建設(shè)管委會征地拆遷辦主任，因某村的征地拆遷工作較為辛苦，其提議從征地拆遷補償款中套取一些出來分給拆遷人員（未提及分給自己）。周某與征拆辦土地征收科科長黃某、村委會副主任鄧某、政府雇員李某等4人合謀，虛構(gòu)了兩份征地拆遷補償合同，經(jīng)周某審批同意后，套取了拆遷補償款130萬元。事后，黃某分得35萬元，鄧某分得35萬元，李某分得10萬元，經(jīng)黃某、鄧某、李某商議后，讓鄧某以“辛苦費”的名義經(jīng)手送給周某40萬元，剩余的10萬元用于請客送禮開支。
【分歧意見】
本案中對周某的行為如何定性產(chǎn)生了分歧。
第一種意見：周某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪與受賄罪，應數(shù)罪并罰。
第二種意見：周某的行為構(gòu)成貪污罪與受賄罪，應數(shù)罪并罰。
第三種意見：周某的行為構(gòu)成貪污罪、濫用職權(quán)罪、受賄罪，應數(shù)罪并罰。
第四種意見：周某的行為只構(gòu)成貪污罪。
【評析意見】
筆者贊同第四種意見，分析如下。
一、貪污罪中“非法占有”的含義
如何理解貪污罪中“非法占有”的主觀故意？首先，從法律規(guī)定上看，刑法第一百九十八條所規(guī)定的保險詐騙罪，保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，應當認定為保險詐騙罪的共犯，但法律并沒有要求上述人必須實際分得詐騙的錢物；其次，從判決案例來看，在最高人民法院印發(fā)的指導案例楊延虎貪污案中，楊延虎利用職權(quán)之便，幫助其妻妹王某及鄭某（王某之夫）騙取國有土地拆遷補償款229.392萬元，楊延虎個人并沒有從中獲利，最終法院認定楊延虎、王某和鄭某均構(gòu)成貪污罪，數(shù)額均認定為229.392萬元。
因此，在理解貪污罪“非法占有”的主觀故意時，一定不要理解為專指非法為自己占有，而是包括本人、特定關(guān)系人、其他第三人占有或者本人與他人共同占有。本案中，周某作為拆遷辦主任，不但沒有忠實履職，反而主動提議將征地拆遷補償款套取出來私分，其行為不僅侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了公職人員職務(wù)行為廉潔性，符合貪污罪的特征。盡管周某在開始并沒有明確表達要“個人占有”的意思，但不影響其“非法占有”的認定。即使周某最后沒有獲得贓款，也構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額為130萬元。
二、濫用職權(quán)行為與貪污行為應如何評價
國家公職人員的貪污行為通常都會伴隨著濫用職權(quán)的行為，在很多情況下，行為人本身就是通過濫用職權(quán)的行為，達到非法占有公共財物的目的。在通過濫用職權(quán)的手段非法占有公共財物的情況下，是否還單獨評價為濫用職權(quán)罪呢？根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條的規(guī)定，濫用職權(quán)罪與受賄罪應當并罰。那么本案能否參照該條規(guī)定，對周某以濫用職權(quán)罪與貪污罪數(shù)罪并罰呢？
筆者認為，不能盲目借鑒《解釋》的規(guī)定，需要具體案件具體分析。就本案來講，從行為人的目的來看，要區(qū)分其主要目的是非法占有公共財物，還是故意逾越職權(quán)或違規(guī)處理公務(wù)。首先，周某從開始提議到最后分得財物的整個過程中，其目的就是想通過虛構(gòu)征地拆遷補償合同的形式來非法占有公共財物，其貪污的主觀目的非常明顯。其次，從行為人主觀故意來看，貪污罪對國有資產(chǎn)造成的損失表現(xiàn)為直接故意，而濫用職權(quán)罪對國有資產(chǎn)的損失往往非直接故意所致。本案中周某的主觀故意是明知自身的行為會給國有資產(chǎn)造成損失，而故意追求這個結(jié)果的發(fā)生。最后，從客觀行為來看，有無非法占有公共財物也是區(qū)分貪污罪與濫用職權(quán)罪的一個要素。濫用職權(quán)往往只要求給國家造成損失結(jié)果，而不需要行為人非法占有公共財物。周某的行為不只是給國有資產(chǎn)造成了損失，而且自己和他人共同占有了130萬元公共財物。因此，本案中周某的行為應當評價為貪污罪，雖然其手段具有濫用職權(quán)的特征，但不應同時認定為構(gòu)成濫用職權(quán)罪、并與貪污罪進行數(shù)罪并罰。
三、40萬元是共同貪污中周某的個人所得，不能重復評價為受賄
周某收受鄧某所送的40萬元是來源于貪污所得的130萬元，盡管黃某、鄧某、李某等三人以“辛苦費”的名義送給周某，貌似具有行受賄行為的外觀，但仍然不能改變款項的性質(zhì)，不能將其評價為行受賄行為。第一，從主觀上看，周某提議從征地拆遷補償款中套取130萬元給大家私分，具有貪污的主觀故意，周某對贓款的分配去向知情，其本人清楚收受的40萬元正是來源于那130萬元。鄧某等三人并非出于行賄的主觀故意，而是出于分配贓款的故意，只是以“辛苦費”的名義送給了周某。第二，從客觀上看，周某的確從貪污所得的款項中分得了40萬元，而非黃某、鄧某、李某從另外的渠道拿出的40萬元。根據(jù)“主客觀相統(tǒng)一”的原則，應當認定40萬元是周某貪污中個人實際得到的部分，而不是受賄所得。
因此，最終本案周某的行為只認定為貪污罪。盡管從表面形式上看，周某符合濫用職權(quán)罪、貪污罪和受賄罪的構(gòu)成要件，但對同一行為的評價上，既要注意區(qū)分濫用職權(quán)罪、貪污罪與受賄罪等不同罪名之間的差別，也要堅持“主客觀相統(tǒng)一”“禁止重復評價”的原則，真正做到事實清楚、證據(jù)充分、定性準確。
（付余 作者單位：廣東省佛山市紀委監(jiān)委案件審理室）