【典型案例】
章某，女，中共黨員，A市某區醫院財務科原科長。2016年1月至2017年12月，章某按照該醫院院長沈某的要求，利用全面負責管理醫院財務工作的職務便利，采用虛列開支方式先后10次套取公款79萬元，存于章某私人銀行卡上，用于該單位違規宴請、購買煙酒以及發放津補貼等支出。章某在沈某知情的情況下，使用虛假發票進行平賬。后章某在管理上述賬外款項時，私自挪用其中56萬元購買基金及理財產品，從事營利活動獲利共計7600元。
【分歧意見】
本案對沈某、章某的行為如何定性，存在不同意見。
第一種觀點認為：沈某利用作為院長全面負責醫院行政管理的職務便利，指使財務科長章某采用虛列開支的方式套取公款，后章某采用虛假發票進行平賬的行為使所套取的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，沈某與章某共同構成貪污犯罪。對章某后續保管賬款期間挪用錢款購買基金及理財產品的行為被前罪吸收，不再單獨評價。
第二種觀點認為：沈某指使章某套取公款系沈某與章某共同違紀行為。章某保管賬外公款是基于沈某的授意，章某利用保管、支配賬外公款的職務便利，私自挪用該賬外公款購買基金及理財產品，單獨構成挪用公款犯罪。
【評析意見】
筆者贊同第二種觀點。
一、沈某與章某構成共同違紀而非共同貪污
2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對挪用公款罪轉化為貪污罪進行規定，即挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。“在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：……2．行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰……”持第一種觀點者，以該條為依據，認為沈某和章某構成轉化型貪污罪。
筆者認為，在推進“紀法貫通、法法銜接”過程和實踐中，要準確判斷行為性質，須以事實為依據、紀法為準繩，結合個案情況具體分析。《紀要》是對挪用公款罪轉化為貪污罪所做的規定，本案中，應當按照主客觀相一致的原則，判斷行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。具體而言，沈某利用作為院長全面負責醫院行政管理的職務便利，指使章某采用虛列開支的方式套取公款，目的是設立小金庫。結合賬外款項去向，均用于單位違規宴請、購買煙酒以及發放津補貼等，可以認定沈某指使章某套取公款主觀上并沒有私自侵吞或者占為己有的故意，只是為了逃避因單位賬目上出現上述違規列支項目而被追究紀法責任。實際上該筆款項并未脫離單位的控制，其流向不會導致其由公款轉化為私款，沈某將賬外公款的管理權限仍授予章某，章某管理和使用賬外款項依然要按照沈某要求執行。由于沈某和章某主觀上并沒有貪污公款的故意，即使客觀上表現為非法占有的表象，因主客觀不一致，也不能就此認定為貪污犯罪。
但沈某和章某在套取公款、私設小金庫層面上存在違反財務管理規定和廉潔紀律的共同故意，構成共同違紀。上述共同違紀中，沈某作為醫院領導，指使章某套取公款，應定為為首者，從重處分，章某作為直接套取公款的行為人，也應追究其違紀責任。
二、章某單獨構成挪用公款犯罪
本案中，沈某與章某的行為看似捆綁在一起，實際上應分為前后兩個部分來分析。前一部分是兩人采用虛列開支的方式套取公款，章某采用虛假發票予以平賬的行為應包含在套取公款的整個過程中。
后一部分是章某擅自將交由其保管的、存于其銀行卡上的賬外款項用于購買基金及理財產品，從事營利性活動。上述款項雖然通過虛列開支的方式被套取出來，但仍處于單位控制之下，仍為公款。章某作為醫院的財務科長，基于院長沈某的授權管理賬外公款，按照沈某的要求列支并使用公款，體現了章某對于賬外公款的管理。章某從其主觀上并沒有侵吞或者占為己有的故意，只是利用公款保管和列支使用的時間差來“做文章”，從事營利性活動，待院長沈某需要使用時則提取公款按照其意思支配并使用。章某擅自將暫存公款挪作他用，購買基金及理財產品，從事營利性活動，應單獨認定構成挪用公款犯罪。
（王卓 作者單位：江蘇省常州市天寧區紀委監委）