【典型案例】
賈某，男，中共黨員，A省某廳原副廳長。2008年5月至2011年10月，賈某任A省B市（縣級市）市委副書記、市長。2009年3月，賈某的侄子董某找到賈某，表示想到B市承包磷礦，并承諾事成后重謝，賈某默許。不久，賈某給B市某國有礦業(yè)公司總經(jīng)理張某打招呼，讓其安排董某到其公司承包礦井。張某考慮到公司未來發(fā)展需要賈某的支持，遂將本公司9號礦井以“先包后轉(zhuǎn)”（先以低價將9號礦井承包給董某，再安排董某加價將該礦轉(zhuǎn)包給第三方經(jīng)營，董某不實際參與投資經(jīng)營）的方式承包給董某，讓董某通過差價獲利90萬元。
為感謝賈某的幫助，2009年7月至2011年8月，董某先后分四次送給賈某共計30萬元。2013年下半年，賈某得知省委可能提拔其擔(dān)任副廳級干部，其間，有群眾反映其相關(guān)問題，賈某擔(dān)心收受董某30萬元的問題暴露，遂安排其妻梁某將30萬元退還給董某。2013年11月，賈某被提拔為A省某廳副廳長。
2018年底，賈某與其妻梁某商議，以家庭急需用錢為由又找董某拿20萬元補貼家用。2020年4月，曾與賈某搭班子的B市原市委書記吳某被省紀(jì)委立案審查，賈某獲知后擔(dān)心受吳某案件牽連，便安排其妻梁某又將20萬元退還給董某。
【分歧意見】
本案中，對于賈某受賄的定性沒有異議，但對其受賄金額存在幾種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為：根據(jù)刑法“既遂后無出罪”原則，當(dāng)故意犯罪既遂后，事后行為對犯罪成立沒有影響，只能作為量刑情節(jié)予以考慮。賈某收受董某30萬元后，因群眾舉報其相關(guān)問題擔(dān)心暴露而退還，不影響其受賄犯罪的認(rèn)定。賈某在退還30萬元5年后又主動向董某提出資金需求，主觀惡性較大，索賄行為明顯。盡管后期又因相關(guān)人員被調(diào)查而退還，但不影響索賄20萬元的認(rèn)定。因此，賈某受賄金額應(yīng)該為30萬元加20萬元，共計50萬元。
第二種意見認(rèn)為：雖然賈某兩次收錢、退錢的過程看似兩個獨立完整的犯罪構(gòu)成，但其行為動機卻存在關(guān)聯(lián)性。賈某兩次收錢的事實是基于“幫助董某承包礦井”這同一個謀利事項，沒有前一次退款則沒有后一次索賄，不能人為地將賈某的兩個行為割裂開來，也不適宜對同一個犯意進(jìn)行重復(fù)評價。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定賈某受賄30萬元。
第三種意見認(rèn)為：賈某受賄金額的認(rèn)定，要堅持主客觀相一致的原則，依據(jù)賈某及其妻子梁某兩次收錢退錢行為表現(xiàn)來綜合判定，不宜簡單將是否收受或者退還財物作為受賄既遂和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也不宜簡單用一個犯意來否定另一個新的犯意。主觀故意不同，受賄數(shù)額也不同。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，現(xiàn)結(jié)合案情作如下評析。
一、賈某收受董某30萬元行為的定性問題
賈某利用職務(wù)上的便利，為董某在承包礦井方面謀取利益，在兩年內(nèi)先后四次收受董某財物共計30萬元，犯意明顯，受賄犯罪的定性毫無爭議。賈某收受30萬元后，在長達(dá)兩年的時間內(nèi)沒有退還，后因自己受到群眾舉報，擔(dān)心受賄行為暴露，遂將30萬元退還董某。從上述行為表現(xiàn)看，賈某退還30萬元的主觀動機并非不想收錢，而是為規(guī)避法律，不希望影響自己升遷。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條，“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”賈某退還30萬元的行為，不影響受賄犯罪的認(rèn)定。
二、賈某退還30萬元后又索要20萬元的定性問題
本案中，賈某及其妻梁某退還、索要財物行為可能存在兩種不同的主觀認(rèn)識和動機。不同認(rèn)識和動機，決定了后續(xù)賈某索要20萬元能否被視為單獨的犯罪，也最終決定了賈某的受賄金額。
第一種情形，為掩飾犯罪，規(guī)避刑事追究，賈某對第一次受賄30萬元的行為進(jìn)行自我糾正，盡管法律并不認(rèn)可這種自我糾正。比如，賈某及妻子梁某向董某退錢過程中明確表示不要這筆錢了，并與董某串供，約定送錢行為未發(fā)生。此種情形下，5年后，如果賈某基于新的犯意，比如考慮到自己現(xiàn)在職位更高，董某未來可能有求于自己，重新對董某提出資金需求，且董某也樂于通過送錢與賈某繼續(xù)保持良好關(guān)系，以備未來不時之需，那么雙方實際上達(dá)成了新的權(quán)錢交易，只不過此時的“權(quán)”還只是未來可兌現(xiàn)的“期權(quán)”。那么賈某收受董某20萬元的行為，就不能視為上一個受賄行為的延續(xù)，而應(yīng)視為一個獨立、完整的犯罪行為，且賈某索賄行為明顯，盡管后期其因關(guān)聯(lián)人受到查處而退還20萬元，但不影響索賄20萬元的認(rèn)定。因此，賈某受賄金額為30萬元加20萬元，共計50萬元。
第二種情形，賈某迫于外部形勢，暫時放棄對30萬元的占有，將保管權(quán)轉(zhuǎn)移至董某，待時機成熟再收回。比如，賈某及其妻子梁某在向董某退錢過程中明確表示，這筆錢先放在董某那里保存，風(fēng)險消除后再說，這表明30萬元仍在賈某的控制之下。那么，第一次收錢行為與第二次要錢行為就存在緊密關(guān)聯(lián)。前后兩個行為不是彼此孤立，而是出自同一故意，指向同一請托事項和職務(wù)行為。此種情形下，賈某重新提出資金需求，董某將30萬元中的20萬元送給賈某，對這20萬元顯然不能認(rèn)定為索賄。此時，賈某受賄金額應(yīng)為30萬元。
（胡燎原 作者單位：湖北省紀(jì)委監(jiān)委）