【典型案例】
李某，男，中共黨員，某縣擔保有限公司（國有獨資企業，簡稱“擔保公司”）總經理。2015年至2020年期間，李某私人多次向服務企業放貸，約定按照月息2分收取利息。其間，部分借款企業經營不善，無力償還。為了收回借款及利息，李某利用職務便利，通過擔保公司提供擔保的方式，幫助企業獲取銀行貸款用于歸還其個人借款及利息，貸款到期后，企業無力還款時，由擔保公司代為償還。截至案發，李某個人獲利100萬元，擔保公司累計發生代償2000萬元。
【分歧意見】
本案中，對于李某的行為如何定性產生了爭議。
第一種意見認為：李某作為擔保公司負責人向服務企業放貸，并利用職務便利讓擔保公司為服務企業擔保，從銀行借款償還個人放貸，其違規獲利的行為，違反了《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》第五條，國有企業領導人員應當忠實履行職責，不得有利用職權謀取私利以及損害本企業利益的行為這一規定，違反了廉潔紀律。
第二種意見認為：李某明知服務企業無力還款，還違規讓擔保公司提供擔保從銀行獲取貸款，償還自己的借款和利息。表面上擔保公司代償給銀行，實際上形成了擔保公司代償李某個人放貸，其轉嫁風險的對象和獲取利息的來源都是擔保公司，涉嫌貪污犯罪。
第三種意見認為：李某作為擔保公司的負責人，利用職權讓擔保公司為明顯不具備清償能力的借款企業提供擔保，讓自己獲利，卻放任擔保公司的代償款無法追回，造成國有資產損失，符合國有公司人員濫用職權罪的立案標準，應定性為國有公司人員濫用職權罪。
【評析意見】
筆者同意第三種觀點。
一、李某實施了濫用職權行為
李某作為國有擔保公司負責人，負有確保國有資產保值增值的職責。本案中，李某在服務企業無力償還個人借款及利息的情況下，要求借款人虛構貸款用途，并利用職務之便，以擔保公司名義為借款人提供擔保，從銀行獲得貸款，用于償還其個人借款及利息，造成擔保公司向銀行代償。其違規擔保行為背離了自己的職責，侵害了國家對國有企業的管理制度和經濟利益，屬于以權謀私、假公濟私的濫用職權行為。
二、李某的行為客觀上造成了擔保公司重大損失
本案中國有擔保公司之所以發生2000萬元代償，是因李某為了個人利益不受損失，不經集體研究，擅自違規擔保造成的。雖然該2000萬元在法律上屬于債權，但因無有效反擔保措施，已屬于無法追回的債權，系法律意義上的財產流失，符合有關司法解釋規定的瀆職行為造成的國家利益的重大損失范疇。李某的違規擔保行為與擔保公司的代償后果形成了刑法上的因果關系，因服務企業客觀上不能還款，造成重大損失。
三、李某對擔保公司重大損失持放任的主觀故意
本案中，雖然服務企業客觀上已不能還款，但李某的本意只是為了收回本人的借款，并不希望擔保公司不能從服務企業那得到追償，其對于能否追償是一種放任的心態。如果李某與服務企業共謀，并約定貸款到期后由擔保公司代為償還，代償后擔保公司放棄追償，此時，表面上是借款人用銀行貸款歸還李某欠款，但實際上是與李某合謀，有計劃地利用李某職務便利，非法占有國有財產，則應定性為貪污罪。
需要注意的是，《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第八條規定：“經濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續發生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失。濫用職權罪中造成嚴重損失的結果既包括直接經濟損失，也包括間接或者其他方面的損失，既包括給國有公司、企業造成虧損，也包括造成盈利減少。本案中，擔保公司能追償多少，受市場環境、企業經營狀況等各種因素制約，這些偶然因素使李某的個人獲利與擔保公司的損失并不完全一致。這種不一致導致若認定其行為為貪污，則追究的僅僅是李某得到的本金利息，而不能涵蓋擔保公司的其他損失。從這一點看，筆者認為認定李某涉嫌國有公司人員濫用職權罪也更為適宜。
（何春生 作者單位：江蘇省泗陽縣紀委監委）