【典型案例】
張某，中共黨員，A市發(fā)改委黨組書記、主任。李某，張某配偶，退休后在某保險(xiǎn)公司做保險(xiǎn)代理人，根據(jù)李某與保險(xiǎn)公司的代理合同，其每推銷一份保險(xiǎn)產(chǎn)品，可獲取銷售額10%的提成。私企老板王某為審批項(xiàng)目請(qǐng)張某幫忙，并表示要給其好處費(fèi)，張某擔(dān)心被查，提出讓王某從李某處購買不少于200萬元的保險(xiǎn)產(chǎn)品。王某因企業(yè)資金緊張本不愿買，但為讓張某幫其審批項(xiàng)目，還是按張某的要求向李某購買了200萬元的保險(xiǎn)產(chǎn)品。王某購買保險(xiǎn)后，李某從中獲取了20萬元收益，王某項(xiàng)目也獲得審批。為維持企業(yè)資金正常周轉(zhuǎn)，王某在其項(xiàng)目獲批后馬上退保，并因此損失50萬元，李某提成無需退還。王某知道李某為張某配偶，雖不知李某獲得多少提成，但知道李某可以獲得提成。
【分歧意見】
對(duì)于張某的行為如何定性，有四種不同意見。
第一種意見：按照黨紀(jì)處分條例第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)為親屬推銷金融產(chǎn)品提供幫助謀取利益構(gòu)成違紀(jì)。故張某的行為是違紀(jì)，不是受賄。
第二種意見：王某按張某的要求向李某購買保險(xiǎn)，只是提供了一個(gè)銷售保險(xiǎn)的商業(yè)機(jī)會(huì)。而商業(yè)機(jī)會(huì)不是受賄罪中的財(cái)物，故不能認(rèn)定張某為受賄。
第三種意見：張某利用職權(quán)為王某謀利，李某獲取的20萬元是由保險(xiǎn)公司支付的提成獎(jiǎng)勵(lì)，并非王某給予，故不能認(rèn)定為受賄。
第四種意見：王某按照張某要求購買李某代理的保險(xiǎn)，使李某獲取提成，實(shí)際是在向張某輸送財(cái)產(chǎn)性利益，本質(zhì)是權(quán)錢交易，張某構(gòu)成受賄。
【評(píng)析意見】
筆者同意第四種意見。
一、張某利用職務(wù)便利為王某謀取利益，具備了受賄罪的前提條件
本案中，如果王某本身沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，張某也沒有利用職務(wù)便利為其謀取利益，在張某向其推銷保險(xiǎn)時(shí)，只是出于對(duì)張某職務(wù)、身份方面的考慮，購買了其配偶代理的保險(xiǎn)產(chǎn)品，則張某只構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律。但王某有相關(guān)項(xiàng)目報(bào)A市發(fā)改委審批立項(xiàng)，找到張某幫忙，張某接受請(qǐng)托幫王某審批通過了項(xiàng)目。可見，張某實(shí)施了利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為，具備了受賄罪的前提條件。
二、王某給李某提供的銷售保險(xiǎn)的機(jī)會(huì)，是一種財(cái)產(chǎn)性利益而非商業(yè)機(jī)會(huì)
商業(yè)機(jī)會(huì)，是指接受者通過經(jīng)營活動(dòng)獲取財(cái)產(chǎn)性利益的機(jī)會(huì)和可能，是一種期待性利益。商業(yè)機(jī)會(huì)具有風(fēng)險(xiǎn)性，利用商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行交易，既有獲利可能，也有虧損風(fēng)險(xiǎn)。本案中，王某向李某提供一個(gè)銷售200萬元保險(xiǎn)的機(jī)會(huì)，李某據(jù)此可以獲取一定提成，這部分收益是確定的，不存在虧損風(fēng)險(xiǎn)，故李某從王某處所獲取的并非商業(yè)機(jī)會(huì)。
根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益和需要支付貨幣的其他利益。本案中，王某向李某購買200萬元的保險(xiǎn)產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)是在向李某提供可以折算為貨幣的物質(zhì)利益。因?yàn)楦鶕?jù)李某的代理合同，其可按銷售額的10%進(jìn)行提成，據(jù)此，李某可獲取20萬元的利益。這20萬元，在王某向李某購買保險(xiǎn)時(shí)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，在保險(xiǎn)公司按約定返還，李某實(shí)際拿到提成款后，則具體化為貨幣。
三、李某獲取的20萬元收益無合法依據(jù)，實(shí)為張某利用職權(quán)為王某謀取利益的對(duì)價(jià)
如果王某與保險(xiǎn)公司之間買賣保險(xiǎn)的合同合法有效，則李某據(jù)此獲取的20萬元收益為合法收入，即使張某利用職權(quán)為王某謀取了利益，也不能認(rèn)定為受賄。而本案中，王某因資金緊張，本不愿購買保險(xiǎn)產(chǎn)品，但為使其申報(bào)項(xiàng)目獲批，不得不購買200萬元的保險(xiǎn)產(chǎn)品。在項(xiàng)目獲批后，王某寧可損失50萬元也馬上退保。由此可見，王某購買保險(xiǎn)的意思表示是虛假的。根據(jù)《民法典》規(guī)定，有效的民事法律行為必須意思表示真實(shí)，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。因此，李某所代理的王某與保險(xiǎn)公司之間買賣保險(xiǎn)合同應(yīng)屬無效，李某據(jù)此獲取的20萬元也無合法依據(jù)。張某接受請(qǐng)托為王某審批項(xiàng)目，王某按張某要求向李某購買保險(xiǎn)使李某獲取提成，實(shí)質(zhì)是向張某輸送利益。王某購買200萬元保險(xiǎn)產(chǎn)品，即是向張某輸送了20萬元的財(cái)產(chǎn)性利益。張某虛增王某購買保險(xiǎn)的交易環(huán)節(jié)，其實(shí)質(zhì)為張某受賄隱形變異之手段。張某是間接正犯。
四、主觀上張某、王某具有行受賄的故意
本案中，張某想借為王某審批項(xiàng)目之機(jī)撈取好處，又擔(dān)心被查，為達(dá)到掩蓋犯罪逃避懲罰的目的，提出讓王某購買李某代理的保險(xiǎn)產(chǎn)品使李某獲取提成的形式。張某想通過審批王某項(xiàng)目獲取20萬元好處，并根據(jù)返點(diǎn)比例算出若獲取20萬元，王某需購買200萬元保險(xiǎn)產(chǎn)品，進(jìn)而向王某提出購買保險(xiǎn)不低于200萬元的要求。可見，張某具有明顯的受賄故意。王某請(qǐng)托張某為其審批項(xiàng)目，表示要給其好處費(fèi)。張某提出讓其向李某購買保險(xiǎn)，其在明知李某身份以及李某銷售保險(xiǎn)可以獲取提成的情況下，按張某要求向李某購買保險(xiǎn)。雖然王某不知道李某具體獲取了多少提成，但并不影響王某行賄故意的認(rèn)定。
綜上，張某利用職務(wù)便利為王某謀利，并非法收受其20萬元，應(yīng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為20萬元，50萬元損失不在張某受賄故意范圍之內(nèi)，不能認(rèn)定為受賄數(shù)額，但可作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。
（江蘇省蘇州市紀(jì)委監(jiān)委：鄒洪凱 夏華龍）