【典型案例】
甲公司系乙國有公司的參股企業(yè)。2012年1月，張某經(jīng)乙國有公司黨政聯(lián)席會議任命，出任甲公司總經(jīng)理。2014年10月，甲公司因經(jīng)營困難進(jìn)行改制，僅保留少數(shù)行政人員在崗，將大部分職工轉(zhuǎn)為“待崗職工”。2015年1月，張某明知甲公司沒有用工需求且已有大量“待崗職工”的情況下，利用職務(wù)便利，個人違規(guī)決定以甲公司名義與其妻李某、其弟媳陳某（與張某無共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系）以及朋友介紹的王某、周某簽訂勞動合同，并直接轉(zhuǎn)為“待崗職工”。2015年1月至2018年10月，甲公司在改制期間按照原“待崗職工”的標(biāo)準(zhǔn)為李某、陳某、王某、周某發(fā)放工資、繳納“五險一金”共計160萬余元（李某、陳某、王某、周某各領(lǐng)取40萬余元）。
【分歧意見】
對于張某的行為應(yīng)如何認(rèn)定，有3種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：張某身為國有企業(yè)管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規(guī)招錄李某等4人并直接安排待崗，造成國有公司公共財產(chǎn)損失160萬余元，其行為構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。
第二種意見認(rèn)為：張某身為國有企業(yè)管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規(guī)招錄王某、周某并直接安排待崗，致使國家利益遭受損失80萬余元，其行為構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪；違規(guī)招錄其妻李某、其弟媳陳某，并以直接安排待崗領(lǐng)取薪酬的形式從甲公司侵吞80萬余元款項(xiàng)，構(gòu)成貪污罪。
第三種意見認(rèn)為：張某身為國有企業(yè)管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規(guī)招錄陳某、王某、周某并直接安排待崗領(lǐng)取薪酬，致使國家利益遭受損失120萬余元，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪；違規(guī)招錄其妻李某，并以直接安排待崗領(lǐng)取薪酬的形式從甲公司侵吞40萬余元款項(xiàng)，構(gòu)成貪污罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、張某違規(guī)招錄王某、周某并直接安排待崗領(lǐng)取薪酬，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪
張某在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規(guī)招錄王某、周某并直接安排待崗，致使國家利益遭受重大損失，應(yīng)構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。
一是從主體身份上看，張某具有國家工作人員身份。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條第一款規(guī)定，經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。同時，根據(jù)《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（國監(jiān)發(fā)〔2022〕1號）有關(guān)規(guī)定，“國有企業(yè)管理人員”與“國家出資企業(yè)中的國家工作人員”范圍一致。據(jù)此，張某系經(jīng)乙國有公司黨政聯(lián)席會議任命出任甲公司總經(jīng)理，具有國有企業(yè)管理人員身份，屬于國家出資企業(yè)中的國家工作人員。
二是從客觀表現(xiàn)上看，張某具有濫用職權(quán)行為。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪中的“濫用職權(quán)”，主要是指行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無權(quán)事項(xiàng)，或者背離職務(wù)要求，胡亂作為以及故意不履職等。根據(jù)《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第四條第一款規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。據(jù)此，張某作為甲公司的總經(jīng)理，在明知甲公司沒有用工需求且已有大量“待崗職工”的情況下，濫用職權(quán)，違規(guī)以甲公司名義與王某、周某簽訂勞動合同，并直接轉(zhuǎn)為“待崗職工”，致使甲公司為王某、周某發(fā)放工資、繳納“五險一金”共計80萬余元，致使國家利益遭受重大損失，符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。
二、張某違規(guī)招錄其妻李某并直接安排待崗領(lǐng)取薪酬，構(gòu)成貪污罪
在違規(guī)招錄其妻李某一事上，張某雖然具有濫用職權(quán)的故意，且致使國家利益遭受重大損失，但是從其主觀心態(tài)和客觀行為表現(xiàn)看，其具有通過特定關(guān)系人直接占有公共財物的主觀故意，該行為屬于直接侵吞國有財產(chǎn)的行為，應(yīng)構(gòu)成貪污罪。
一是從主觀上看，張某具有非法占有公共財物的故意。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪一般不具有非法占有的目的，如果有非法占有的目的，一般也是以超越職權(quán)或者不適當(dāng)行使職權(quán)等方式侵占國有財產(chǎn)，其行為具有間接性、多樣性等特點(diǎn)。而貪污罪中非法占有公共財物的主觀方面一般為故意且具有直接性。本案中，張某虛構(gòu)用工關(guān)系并個人決定以甲公司名義與其妻李某簽訂勞動合同，致使李某領(lǐng)取工資待遇共計40萬余元，具有非法占有公共財物的主觀故意。張某雖然未直接占有上述款項(xiàng)，但是其與李某系夫妻關(guān)系，符合貪污罪中非法占有公共財物的構(gòu)成要件。
二是從客觀上看，張某實(shí)施了侵吞國有財產(chǎn)的行為。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的客觀表現(xiàn)通常為超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，而貪污罪的客觀表現(xiàn)通常表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取或者以其他手段等。張某作為國家出資企業(yè)中的國家工作人員，安排其妻李某在沒有實(shí)際工作的情況下領(lǐng)取薪酬，實(shí)質(zhì)上就是以零勞動成本換取國有企業(yè)的工資、獎金、福利等按勞分配的財產(chǎn)性收益，從其本質(zhì)而言，屬于變相侵吞國有財產(chǎn)的行為。需要指出的是，秘密性并非貪污行為的構(gòu)成特征，不論秘密還是公開，采取上述手段貪污公共財物的行為均可以構(gòu)成貪污罪。
三、張某違規(guī)招錄陳某并直接安排待崗領(lǐng)取薪酬，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪
陳某雖然系張某弟媳，但是張某與陳某無共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，陳某從甲公司領(lǐng)取的款項(xiàng)為自己獨(dú)自占有，張某主觀不具有非法占有目的，對陳某領(lǐng)取的款項(xiàng)也未實(shí)際控制，不具有使用、支配等權(quán)利，雙方也缺乏共同貪污的故意，因此，對張某違規(guī)招錄陳某并直接安排待崗領(lǐng)取薪酬的行為，不宜認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，應(yīng)按照構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪予以認(rèn)定。
需要指出的是，實(shí)踐中，因?yàn)E用職權(quán)造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟(jì)損失，是否需要扣除非國有資本份額對應(yīng)部分的損失，即采用整體說還是比例說，存在較大爭議。筆者認(rèn)為，采用整體說較為合理。主要理由是：企業(yè)的收益及債務(wù)都是基于一個經(jīng)營整體才能產(chǎn)生，在適用刑法時理應(yīng)對企業(yè)的資產(chǎn)整體進(jìn)行保護(hù)，且實(shí)踐中企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化、復(fù)雜化日益明顯，“國有資本”比例有時動態(tài)變化難以精準(zhǔn)計量，采用比例說有可能導(dǎo)致犯罪數(shù)額難以計算而發(fā)生放縱犯罪的情況。（劉旺）