【典型案例】
甲公司系乙國有公司的參股企業。2012年1月，張某經乙國有公司黨政聯席會議任命，出任甲公司總經理。2014年10月，甲公司因經營困難進行改制，僅保留少數行政人員在崗，將大部分職工轉為“待崗職工”。2015年1月，張某明知甲公司沒有用工需求且已有大量“待崗職工”的情況下，利用職務便利，個人違規決定以甲公司名義與其妻李某、其弟媳陳某（與張某無共同經濟利益關系）以及朋友介紹的王某、周某簽訂勞動合同，并直接轉為“待崗職工”。2015年1月至2018年10月，甲公司在改制期間按照原“待崗職工”的標準為李某、陳某、王某、周某發放工資、繳納“五險一金”共計160萬余元（李某、陳某、王某、周某各領取40萬余元）。
【分歧意見】
對于張某的行為應如何認定，有3種不同意見。
第一種意見認為：張某身為國有企業管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規招錄李某等4人并直接安排待崗，造成國有公司公共財產損失160萬余元，其行為構成國有公司、企業人員濫用職權罪。
第二種意見認為：張某身為國有企業管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規招錄王某、周某并直接安排待崗，致使國家利益遭受損失80萬余元，其行為構成國有公司、企業人員濫用職權罪；違規招錄其妻李某、其弟媳陳某，并以直接安排待崗領取薪酬的形式從甲公司侵吞80萬余元款項，構成貪污罪。
第三種意見認為：張某身為國有企業管理人員，在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規招錄陳某、王某、周某并直接安排待崗領取薪酬，致使國家利益遭受損失120萬余元，構成國有公司、企業人員濫用職權罪；違規招錄其妻李某，并以直接安排待崗領取薪酬的形式從甲公司侵吞40萬余元款項，構成貪污罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、張某違規招錄王某、周某并直接安排待崗領取薪酬，構成國有公司、企業人員濫用職權罪
張某在明知甲公司沒有用工需求的情況下，違規招錄王某、周某并直接安排待崗，致使國家利益遭受重大損失，應構成國有公司、企業人員濫用職權罪。
一是從主體身份上看，張某具有國家工作人員身份。根據“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條第一款規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。同時，根據《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（國監發〔2022〕1號）有關規定，“國有企業管理人員”與“國家出資企業中的國家工作人員”范圍一致。據此，張某系經乙國有公司黨政聯席會議任命出任甲公司總經理，具有國有企業管理人員身份，屬于國家出資企業中的國家工作人員。
二是從客觀表現上看，張某具有濫用職權行為。國有公司、企業人員濫用職權罪中的“濫用職權”，主要是指行為人超越職權或者不正當行使職權，通常表現為超越職權擅自決定、處理無權事項，或者背離職務要求，胡亂作為以及故意不履職等。根據《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第四條第一款規定，國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。據此，張某作為甲公司的總經理，在明知甲公司沒有用工需求且已有大量“待崗職工”的情況下，濫用職權，違規以甲公司名義與王某、周某簽訂勞動合同，并直接轉為“待崗職工”，致使甲公司為王某、周某發放工資、繳納“五險一金”共計80萬余元，致使國家利益遭受重大損失，符合國有公司、企業人員濫用職權罪的構成要件。
二、張某違規招錄其妻李某并直接安排待崗領取薪酬，構成貪污罪
在違規招錄其妻李某一事上，張某雖然具有濫用職權的故意，且致使國家利益遭受重大損失，但是從其主觀心態和客觀行為表現看，其具有通過特定關系人直接占有公共財物的主觀故意，該行為屬于直接侵吞國有財產的行為，應構成貪污罪。
一是從主觀上看，張某具有非法占有公共財物的故意。國有公司、企業人員濫用職權罪一般不具有非法占有的目的，如果有非法占有的目的，一般也是以超越職權或者不適當行使職權等方式侵占國有財產，其行為具有間接性、多樣性等特點。而貪污罪中非法占有公共財物的主觀方面一般為故意且具有直接性。本案中，張某虛構用工關系并個人決定以甲公司名義與其妻李某簽訂勞動合同，致使李某領取工資待遇共計40萬余元，具有非法占有公共財物的主觀故意。張某雖然未直接占有上述款項，但是其與李某系夫妻關系，符合貪污罪中非法占有公共財物的構成要件。
二是從客觀上看，張某實施了侵吞國有財產的行為。國有公司、企業人員濫用職權罪的客觀表現通常為超越職權或者不正當行使職權，而貪污罪的客觀表現通常表現為侵吞、竊取、騙取或者以其他手段等。張某作為國家出資企業中的國家工作人員，安排其妻李某在沒有實際工作的情況下領取薪酬，實質上就是以零勞動成本換取國有企業的工資、獎金、福利等按勞分配的財產性收益，從其本質而言，屬于變相侵吞國有財產的行為。需要指出的是，秘密性并非貪污行為的構成特征，不論秘密還是公開，采取上述手段貪污公共財物的行為均可以構成貪污罪。
三、張某違規招錄陳某并直接安排待崗領取薪酬，構成國有公司、企業人員濫用職權罪
陳某雖然系張某弟媳，但是張某與陳某無共同經濟利益關系，陳某從甲公司領取的款項為自己獨自占有，張某主觀不具有非法占有目的，對陳某領取的款項也未實際控制，不具有使用、支配等權利，雙方也缺乏共同貪污的故意，因此，對張某違規招錄陳某并直接安排待崗領取薪酬的行為，不宜認定構成貪污罪，應按照構成國有公司、企業人員濫用職權罪予以認定。
需要指出的是，實踐中，因濫用職權造成國有控股、參股公司的經濟損失，是否需要扣除非國有資本份額對應部分的損失，即采用整體說還是比例說，存在較大爭議。筆者認為，采用整體說較為合理。主要理由是：企業的收益及債務都是基于一個經營整體才能產生，在適用刑法時理應對企業的資產整體進行保護，且實踐中企業股權結構的多元化、復雜化日益明顯，“國有資本”比例有時動態變化難以精準計量，采用比例說有可能導致犯罪數額難以計算而發生放縱犯罪的情況。（劉旺）