【典型案例】
甲系某國有公司負責人，乙系私營企業主。2005年，在甲未到該國有公司任職時，該國有公司曾將公款2000萬元交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限1年，預期收益率10%，后乙按期歸還本金并支付收益。2006年，甲任該公司負責人后，與乙關系日益密切，乙向甲提出目前股票市場行情好，且自己有股票內幕消息，希望該國有公司繼續加大委托理財力度，并承諾自己賺錢后，一定會感謝甲。2007年，甲違反公司規定，在未經集體研究的情況下，擅自決定將1億元公款交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限為1年，預期收益率10%。后股票市場劇烈變動，導致乙購買的股票發生巨額虧損，理財約定期限到后，乙未能按期歸還本金和收益。后經該國有公司反復催要，乙陸續歸還本金2000萬元。2018年，該國有公司將乙起訴到法院，后經法院調解，乙歸還國有公司8000萬元本金及100萬元利息。
【分歧意見】
對于甲是否構罪，構成何種犯罪，有三種不同意見。
第一種意見認為，甲的目的是為國有公司理財，不符合“挪用公款歸個人使用”的三種情形，不構成挪用公款罪；甲雖然違規行使權力，但最終國有公司收回本金，沒有損失后果，也不構成國有公司人員濫用職權罪。
第二種意見認為，甲利用職務便利，挪用公司公款交由私營企業主乙炒股，構成挪用公款罪。
第三種意見認為，甲違反相關規定，未經集體研究，擅自決定將巨額公款交由私營企業主乙理財，導致公款被乙無償占用10余年，造成國有資產重大損失，構成國有公司人員濫用職權罪。
【評析意見】
筆者支持第三種意見。理由如下：
（一）甲不符合挪用公款罪的本質特征
國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或挪用數額較大、進行營利活動的，或挪用數額較大、超過三個月未還的，構成挪用公款罪。根據全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”三種情形，屬于“挪用公款歸個人使用”。本案例中，從表面形式上看，甲未經集體研究，個人決定將1億元公款交由乙炒股理財，同時乙還承諾賺錢后會感謝甲，似乎符合上述“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”的情形。但結合全案其他情況進行深入分析發現，甲的行為不符合挪用公款的構成要件和本質特征。在主觀方面，根據甲乙的交代以及“此前乙曾經為該國有公司炒股理財且按約定歸還了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市場行情好，自己有股票內幕消息，希望該國有公司繼續加大委托理財力度”等情況分析，甲決定將公司巨額公款交由乙理財，主要還是基于股市行情較好、乙具有一定炒股能力的認識，以及希望乙幫國有公司炒股盈利的意志，同時也混有其本人能從中獲得一份好處的“徇私”動機，但并未就獲得好處進一步形成合意，故總體而言，甲不具備純粹的將公款挪用給乙的主觀故意；在客觀方面，雖然將1億元公款交由乙炒股理財系甲違規擅自決定的，但該公司與乙控制的公司簽訂了理財協議，約定了資金的歸還日期和利息，同時還采取了限制資金轉出股票賬戶等保護性措施，公司副總、財務總監等人也均知曉此事并按照甲的要求具體操作簽訂合同、劃轉資金等，理財行為體現的更多是單位意志。結合全案主客觀情況綜合分析，甲的行為與挪用公款犯罪的本質特征不符，不宜以挪用公款罪進行定性。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定持同樣觀點：“經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成其他犯罪的，依照刑法的有關規定對責任人員定罪處罰”。
（二）甲的行為符合濫用職權犯罪的表現特征
濫用職權犯罪是指國家工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案例中，在主觀心態上，甲明知本人的行為違反公司相關規定，明知股市蘊含巨大風險，但因輕信了乙關于股市行情好和其具備較高炒股能力的說辭，同時也為謀取個人私利，違規決定將巨額公款交給乙炒股理財，致使國有資金的安全和升值保值受到嚴重危害，甲對其行為的違規性明知，對危害結果持一種放任的態度，符合瀆職罪的主觀特征；在客觀行為上，甲違反公司規定，未經集體研究，個人擅自決定將巨額公款交由乙公司理財，屬于典型的“違反規定處理公務”。在不考慮危害結果的情況下，甲的行為非常貼合濫用職權犯罪的表現特征。
（三）國有資金的確定性預期收益應被作為甲濫用職權的損失后果
一是預期收益可以被認定濫權的損失后果。危害結果是濫用職權犯罪的必備要件，當事人的行為是否導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，具體損失數額如何計算，是關系到能否構成濫用職權犯罪的關鍵問題。根據《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，造成經濟損失30萬元以上的，屬于致使國家和人民利益遭受重大損失；“經濟損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失。本案例中，在法院調解下，2018年乙最終歸還了國有公司委托理財的全部本金，且另支付了100萬元利息，從表面上看，未給國有資產造成任何經濟損失，沒有具體的危害結果。但進一步分析發現，在現有市場情況下，資金有自然升值的屬性，甲將巨額公款交給乙炒股理財，導致1億元國有資金被乙持續占用10余年，國有資產未能實現正常的升值，此種沒能實現的升值部分、也就是本應獲得的預期收益，應當被作為損失后果予以認定。
二是法院調解不影響甲濫用職權行為與預期收益損失之間的因果關系。本案例中，還有值得注意的一點，2018年在法院主持下，該國有公司與乙達成了調解協議，由于調解系平等民事主體之間的自愿行為，表明該國有公司已經自愿放棄了原有的預期收益，在此背景下，是否還能將預期收益認定為濫用職權導致的損失后果呢？答案是肯定的。從整個案件事實來看，該國有公司之所以將乙起訴到法院并最終與乙進行“調解”，正是由于甲的濫權行為將巨額國有資金置于無法收回的危險境況中，如果國有公司不選擇與乙調解，將導致連本金也無法收回的更嚴重后果，因此，此處的“自愿”調解是“兩害相權取其輕”的被動選擇，同樣是甲濫用職權導致的結果，“放棄預期收益”作為調解內容的一部分，與甲濫用職權行為之間，具有刑法意義上的因果關系。
三是以確定性預期收益作為損失后果數額的計算標準。在將預期收益作為損失后果予以認定的思路下，以何種標準精準地計算出收益數額？有意見認為，應按照該國有公司與乙理財合同中約定的年化10%收益率作為標準，乘以乙非法占用資金的年限；也有意見認為，應借鑒“資金占用費”的計算標準，以同期銀行貸款利率來計算。筆者認為，作為損失后果的預期收益，必須是該筆資金在國有公司控制下，依據企業經營慣例，能夠獲取的十分確定性的收益。本案中，如果資金未被乙占有，國有公司至少會將其存入銀行獲取固定利息，此部分利息即為該筆資金最確定性的預期收益。對于約定的理財年化10%的收益或銀行同期貸款利率，并非國有公司必然獲取的收益，而是在風險增加的情況下，一種可能的收益，不宜作為損失數額。在存款利率選擇上，應按照有利于當事人的原則，選擇最低的同期1年存款利率作為計算標準。計算時，應聘請專業審計人員，根據每筆資金的占用時間、歸還時間，精準計算出應得的利息收益，確保損失數額精確無誤。（艾萍 作者單位：中央紀委國家監委第十三審查調查室）