【典型案例】
2017年3月，甲省科學院產業處發展規劃科副科長曹某注冊成立A公司，法定代表人系其母親。2018年8月，曹某向省科學院呈送《關于省科學院增資持股的請示》，以籌備投資資金名義請示省科學院認繳A公司25%股份。經辦公室主任孟某、副院長楊某、院長顧某逐級簽批后，省科學院決定參股A公司。2018年9月，A公司變更注冊資本為1000萬元，省科學院認繳250萬元。根據省科學院《關于印發院機關改革方案及職能分工的通知》，由產業處監管A公司以省科學院名義實施項目，同時曹某作為產業處副科長負責上述項目具體運作。2018年11月，曹某以省科學院名義，起草《省“產資研”結合高技術產業孵化服務平臺項目資金申請的報告》，虛構項目內容、建設規模及公司經營情況，由A公司向省發改委申報國家服務業發展引導資金，省發改委審核后上報國家發改委審批。2019年1月，國家發改委批復下達項目資金100萬元，確定A公司、曹某為責任人，省科學院為監管責任單位，院長顧某為監管責任人。2019年7月，100萬元項目資金由財政撥付A公司后，曹某分多筆全額提現，用于個人消費。
【分歧意見】
本案中，對曹某定性存在兩種意見。
第一種意見認為：曹某捏造省科學院文件，虛構項目內容、建設規模及公司經營情況，以“產資研”項目騙取國家專項資金100萬元，曹某作為省科學院產業處發展規劃科副科長，并無主管、管理、經手國家引導資金的職務便利，也沒有貪污本單位支配的公共財物，只是借助省科學院名義為A公司騙取項目資金，曹某構成詐騙罪。
第二種意見認為：曹某捏造省科學院文件，虛構項目內容、建設規模及公司經營情況，其目的為騙取公款。A公司和“產資研”項目歸口管理系曹某所在的產業處，曹某申報財政資金過程中具有管理、經手“產資研”項目的職務便利。曹某假借職務上的合法形式，采用欺騙手段，以省科學院名義進行資金申請，使得發改和財政部門產生錯誤認識而撥付國家資金。曹某作為項目實施人利用其在項目實施和資金申報方面的職務便利，以騙取手段非法占有國家資金，構成貪污罪。
【評析意見】
筆者同意第二種意見。本案中，對曹某主觀上具有非法占有公共財物的故意，客觀上以欺騙手段非法占有公共財物，不存在爭議，關鍵在于“利用職務上的便利”的認定。具體分析如下：
一、曹某具有“利用職務上的便利”的行為表現
1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》指出，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。主管在于行為人一般不控制占有公共財物，但對其具有處置決定權，人財相對分離；管理在于行為人一般也不控制占有公共財物，對其進行日常管控和監督，人財間接關聯；經手在于行為人一般控制占有公共財物，具體實施公共財物的日常運轉和使用，人財直接關聯。
本案中，A公司無法單獨以“產資研”項目申請國家資金，需借助省科學院作為項目監管單位進行申報。A公司成為省科學院參股公司后，自身及“產資研”項目歸口監管部門為省科學院產業處，省科學院系該項目申請國家資金的監管責任單位。據此，申請國家資金主體具有特定性，能否獲批依靠的是省科學院國家事業單位的公有屬性，曹某系產業處副科長，具備利用職務便利的條件。另，產業處監管“產資研”項目時，曹某親自協調、對接和具體實施項目申報事宜。曹某一方面具有處置、監督的宏觀管理屬性，另一方面也具有推動、協調的具體經手屬性。曹某作為省科學院產業處發展規劃科副科長，利用項目提出、項目啟動、資金申請、手續準備和材料報送等方面經手運作的職務便利，采取虛構事實之手段，通過省科學院正常申報、審核程序，將虛假材料報送省發改委，曹某具有利用職務便利的行為表現。
二、曹某的行為符合“利用職務上的便利”的實質內容
有意見認為曹某構成詐騙罪，理由在于行為人需通過自身職務行為，或通過具有隸屬制約關系人的職務行為，對公共財物具有支配權，才構成貪污罪；而本案中，曹某不直接控制占有公共財物，其職務行為與要騙取的國家資金之間沒有直接性，故不構成貪污罪而是構成詐騙罪。
筆者認為，《刑法》第三百八十二條第一款并未限定公共財物必須是行為人或行為人所在單位所支配掌控，也并未限定職務行為與非法占有公共財物之間必須具有直接性聯系。否則，利用自身職務便利，下級騙取上級、以此單位騙取彼單位等各種國家資金的行為，就只能認定詐騙罪。特別是在國家資金扶持領域和村（居）委會等基層組織人員協助政府從事相關工作時，需要多重部門和各類人員協助，這種協助自然是管理職責的延續。當存在事項決定權和執行權分離時，二者仍是公權力的重要組成部分。一方面，如果監督審批權限或環節并存，是否具備決定性處置權不是評判職務便利的唯一標準，行為人對公共財物雖沒有直接控制支配權，但其職務能夠影響到有控制支配權的人或單位對公共財產處置，就具有職務便利。另一方面，行為人雖不具有處分財物的權限與地位，但是其利用職務便利欺騙具有處分權限與地位的人，并使之處分財物，屬于“騙取型”貪污的行為方式。鑒于公共財物的監管、使用或取得系多個環節、多個層級職權行使的結果，在行為人符合貪污罪法定主體要件的情況下，不能機械要求其職務行為對公共財物獲取具有決定性作用，只要該職務行為屬于公共財物獲取過程中一個環節或層級，應認定為利用了職務便利，同時以欺騙手段使財物處分權人處分財物的，構成貪污犯罪。
本案中，省科學院作為申報國家資金的適格主體，具有項目確定權和申報權，而最終能否獲批國家資金的審批權和決定權在省級和國家發改部門。省科學院產業處負責項目的審核、監督和推動，曹某作為產業處副科長利用具體實施項目報送、對接和申請資金的職務便利，采取虛構項目內容、建設規模及公司經營情況等欺騙手段，獲得省級和國家發改部門審批通過，進而取得項目資金，反映出“騙取型”貪污的行為特征。
三、曹某騙取的項目資金體現“利用職務上的便利”的對象載體
構成貪污罪，必然要求職務便利作用于公共財物。那么如何準確界定公共財物受到侵害至關重要。首先，公共財物不僅包括動產、不動產等有形財產，也包括無形財產，判斷重在“公共”屬性，不在財產的外在表現形式。隨著時代變遷，對公共財物理解為有形財產顯然不能滿足案件辦理的實際需要。其次，在市場經濟愈加活躍的當今，具有公共屬性的債權、知識產權，以及可轉化為貨幣的可期待性權益等無形財產，比如可轉化為公共財物的各種財政扶持項目，在轉化為項目資金時仍然可以成為貪污罪的犯罪對象。曹某所經手的國家資金申報項目，通過其欺騙手段轉化為項目資金被貪污時，體現了貪污罪所侵害對象的公共價值屬性。（甘肅省紀委監委 田亮）