基本案情
秦某，中共黨員，某鎮水利服務站站長。王某，中共黨員，某鎮水利服務站工程員。李某，中共黨員，某鎮水利服務站副站長。紀某，中共黨員，某鎮水利服務站會計。水利工程承建商陳某多次從某鎮水利服務站承接水利工程。在秦某任某鎮水利服務站站長期間，陳某向秦某提出請水利站為其提供工程技術指導，并愿意向水利站支付費用。秦某與水利站工作人員王某、李某、紀某商量后決定，在陳某承包工程期間，由工程員王某離崗專門為陳某提供工程技術指導。2007年至2011年，陳某共支付給水利站5萬元。此款項未納入單位賬目，由秦某、王某、李某、紀某四名工作人員共同私分，其中秦某占有1.85萬元，王某占有1.35萬元，李某占有1.2萬元，紀某占有0.6萬元。
分歧意見
對秦某、王某等水利站四名工作人員將王某為陳某提供工程技術指導而獲取的5萬元共同私分的行為如何定性，有兩種不同意見：
第一種意見認為，秦某、王某等四人構成共同貪污，秦某系主犯。第二種意見認為，秦某、王某等四人的行為違反了《黨紀處分條例》第77條關于禁止兼職取酬的規定，構成違規兼職取酬違紀。
評析意見
筆者同意第二種意見，具體分析如下：
（一）秦某等四人的行為不符合貪污違紀的構成要件。貪污違紀是指黨和國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污的主體是特殊主體，即黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有資產的人員，依照法律從事公務的人員以國家工作人員論；在主觀上是直接故意，而且具有非法占有公共財物的目的；侵犯的客體是黨和國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物的所有權；在客觀方面表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的行為。
結合本案，從主體上看，秦某等四人作為某鎮水利站的工作人員，具備國家工作人員的身份要求。但從客體上看，貪污侵犯的客體主要是公共財物的所有權，而確認王某為陳某提供技術服務所得報酬是否屬于公共財物的范疇則需要進一步明確王某的行為是否是履行公務。所謂“公務”主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職責。公務不同于勞務，公務具有職權性質，而勞務一般不具有職權內容。從事公務是刑法規定的國家工作人員的本質特征，在確定行為人是否履行公務時，不能簡單以是否具有國家工作人員身份為標準，而應當以行為人所實際從事的工作性質是否為履行公務為標準。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確規定：“不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認定為是公務。”本案中，王某在履行水利站職責時具有國家工作人員的主體身份，但其為承建商提供技術服務的行為并非履行職務行為，其行為不應認定為公務。陳某之所以愿意向水利站支付5萬元，其原因是水利站的王某為其提供了工程上的技術指導。既然秦某、王某等人私分的5萬元并非公款，因此不宜認定為貪污違紀。
（二）秦某等人的行為符合違規兼職取酬違紀的構成要件。違規兼職取酬行為的主體是特殊主體，主要是指黨和國家機關的黨員干部；主觀方面是故意；侵犯的客體是復雜客體，既違反廉潔自律制度，又侵犯黨和國家機關以及國有企業、事業單位的正常管理活動；在客觀方面表現為違反規定，未經批準在各類經濟實體中兼職取酬的行為。
本案中，秦某等人作為公益性事業單位工作人員，集體研究決定由王某利用工作時間為個體老板提供勞務，王某工作由其他三人分擔，并對獲取的報酬進行私分，破壞了水利站的正常工作秩序，影響了履行職責的嚴肅性。因此秦某等人的行為構成違規兼職取酬違紀。