實踐中，存在國家工作人員假借合法民商事活動之名收受賄賂的現(xiàn)象，如以“合作”開辦企業(yè)、投資項目的名義收受賄賂。筆者在實踐中遇到這樣一起案例。2020年1月，某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長林某利用職務(wù)之便將轄區(qū)便民中心改造項目發(fā)包給其子林小某、楊某（林小某朋友）共同實施，并約定“利潤平分”。項目實施過程中，楊某負(fù)責(zé)人工材料費(fèi)墊付、工程進(jìn)度督導(dǎo)、糾紛協(xié)調(diào)處理等事宜。林小某對工程項目的具體實施情況并不過問，僅偶爾從事開車、買水等打雜事項。此外，林某一方在項目承攬時向楊某表達(dá)過出資意愿，但在項目實施過程中一直未出資，項目完工后，林某在楊某的要求下墊付稅費(fèi)3萬元。工程款陸續(xù)撥付到位后，楊某扣除成本（含林某支付的3萬元稅費(fèi)）支付給林某一方38萬元。林某“出資”并安排其子“參與”項目，事后收受楊某財物的行為是否構(gòu)成受賄罪？
對此，第一種意見認(rèn)為林某不構(gòu)成受賄罪。理由是，稅費(fèi)是工程項目的必然支出，屬于項目整體的一部分，林某支付稅費(fèi)的行為可視為一種出資。同時，在項目實施過程中，林小某跟隨楊某“跑現(xiàn)場”，可視為參與了項目的管理、經(jīng)營。因此，不應(yīng)認(rèn)定林某構(gòu)成受賄罪。第二種意見認(rèn)為林某構(gòu)成受賄罪。理由是，出資本質(zhì)上是一種共擔(dān)風(fēng)險行為，目的是保證項目順利實施。林某支付稅費(fèi)的行為發(fā)生在項目完成后，且相應(yīng)工程款也即將撥付，不屬于投資。另外，林小某“跑現(xiàn)場”的行為對于整個項目的推進(jìn)并未起到實質(zhì)性作用，不應(yīng)認(rèn)定其參與了項目的管理、經(jīng)營。因此，應(yīng)認(rèn)定林某構(gòu)成受賄罪。
筆者贊同第二種意見。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處”。不難看出，認(rèn)定“合作”投資型受賄的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解“實際出資”和“參與管理、經(jīng)營”兩個行為要素。
首先，“實際出資”應(yīng)重點考察出資的真實性、風(fēng)險性和主體的平等性。其一，實際出資是一種真實出資，對于由請托人代為出資或由請托人墊資，事后以“利潤”歸還墊資的，實踐中一般認(rèn)定為虛假出資。因為這種情況下，國家工作人員從始至終并未實際投入資金，屬于“空手套白狼”。其二，投資是一種風(fēng)險性行為，在真實的投資活動中，投資各方需要審慎考慮投資風(fēng)險。如果國家工作人員進(jìn)行的投資活動，收益與風(fēng)險完全不成正比，甚至毫無風(fēng)險性，則不宜認(rèn)定為正常投資。其三，投資是一種民事行為，各主體之間應(yīng)體現(xiàn)平等性。如果投資主體之間是管理與被管理的關(guān)系，且投資內(nèi)容屬于國家工作人員職權(quán)范圍內(nèi)的事項，則投資主體之間便不具有平等性。
本案中，盡管林某一方在項目承攬時表達(dá)過出資意愿，但在項目實施過程中從未出資，至項目完工后，林某作為項目發(fā)包方的負(fù)責(zé)人，已然意識到此時出錢毫無風(fēng)險，且在該項目中，林某與楊某作為管理者與被管理者的關(guān)系，不具備主體平等性，因此，林某支付3萬元稅費(fèi)的行為不宜認(rèn)定為“實際出資”。
其次，“參與管理、經(jīng)營”應(yīng)以在經(jīng)濟(jì)活動中的重要性為標(biāo)準(zhǔn)。管理、經(jīng)營是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，意指為實現(xiàn)特定目的，依據(jù)一定的原則、程序、方法、手段等，對人、財、物等資源進(jìn)行合理分配并實現(xiàn)有機(jī)運(yùn)行的一系列活動的總稱。在經(jīng)濟(jì)活動中，經(jīng)營、管理與資金投入是最為重要的兩大要素，《意見》亦將“實際投資”與“參與管理、經(jīng)營”并列作為認(rèn)定“合作”投資型受賄的消極要件。筆者認(rèn)為，管理經(jīng)營應(yīng)具有以下特點。其一，參與管理、經(jīng)營活動是由投資者權(quán)限派生出來的權(quán)力，它根源于投資者對投資項目的支配和控制權(quán)，因此，管理、經(jīng)營是投資者的一種職權(quán)行為，實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分參與管理、經(jīng)營與不具有職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動。其二，參與管理、經(jīng)營應(yīng)對經(jīng)濟(jì)活動起實質(zhì)促進(jìn)作用。《意見》未對參與管理、經(jīng)營的程度作出明確說明，實踐中，對于參與到何種程度可以認(rèn)定為參與管理、經(jīng)營存在不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，參與管理、經(jīng)營行為，應(yīng)對相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動起到實質(zhì)性的助推作用。這是因為，賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，所侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性。如果國家工作人員對經(jīng)濟(jì)活動作出實質(zhì)貢獻(xiàn)的管理、經(jīng)營行為與權(quán)錢交易無關(guān)，則不構(gòu)成受賄。如果國家工作人員或其指定的第三人參與管理經(jīng)營的行為對整個經(jīng)營活動無實質(zhì)助推作用，只是徒有其表，卻收受大額好處，則顯然存在權(quán)錢交易的嫌疑。
本案中，林小某僅從事開車、買水等一般勞務(wù)性活動，與正常投資者的職權(quán)職務(wù)行為并無關(guān)聯(lián)，且其行為對整個項目的推進(jìn)未起到任何實質(zhì)性作用。因此，林小某的行為不宜認(rèn)定為參與管理、經(jīng)營。
綜上，筆者認(rèn)為，林某雖然在項目承攬時表達(dá)過出資意愿，但未實際出資；安排其子參與工程項目，但其子僅從事一般勞務(wù)性活動，對項目推進(jìn)未起到實質(zhì)性作用，未實際參與管理、經(jīng)營。林某利用職務(wù)之便將項目發(fā)包給林小某、楊某共同實施，收受楊某38萬元的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。（曾政 作者單位：重慶市豐都縣紀(jì)委監(jiān)委）