【典型案例】
張某，中共黨員，A市某國有糧食公司總經理，該糧食公司經營范圍包括向B公司供應小麥。2017年，糧食經銷商王某找到張某，稱其有渠道拿到向B公司供應小麥的指標，由其組織供應，請張某利用糧食公司資金、倉儲等條件，幫助解決供應小麥資金不足等問題，承諾事成后按照75%、25%比例分配收益，雙方簽訂合伙合作協議。2018年至2021年，王某拿到供應指標后，張某安排其所在的糧食公司通過代收、代儲、代交（下簡稱“三代”）等方式，幫助王某完成小麥供應，王某獲得凈利潤690萬元。2021年前，王某未嚴格按協議約定比例分配利潤，而是在業務全部完成后，從690萬元凈利潤中一次性分給張某340萬元。
【分歧意見】
本案中，對張某的行為定性存在兩種意見。
第一種意見認為：張某與王某存在書面合伙合作協議，明確了職責分工、權益分配等權利義務，雙方按照協議開展小麥經營活動，張某實際參與經營且該業務與其所任職公司業務屬于同類業務，張某分得的340萬元是其利用職務便利參與經營獲取的“分紅”，張某構成非法經營同類營業罪。
第二種意見認為：張某之所以同意與王某合作是基于小麥供應指標由王某自行爭取，其主要負責安排糧食公司解決業務中資金、倉儲等問題，且不需要承擔市場經營風險就能獲得好處，雙方并非真正的合伙經營，不符合非法經營同類營業罪關于“經營”的客觀要求，張某分得的“分紅”本質上是權錢交易，張某構成受賄罪。
【評析意見】
本案中，筆者同意第二種意見，分析如下：
一、非法經營同類營業罪和受賄罪區分的關鍵
根據刑法規定，非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。受賄罪是指國家工作人員利用職務便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。從客觀方面看，二者存在不少相似之處，比如行為人都利用了職務便利、獲取了非法利益，但其還是存在嚴格區別。主要表現在兩個方面：
首先，二者客觀行為不盡相同。雖然兩罪都要求利用職務便利，但非法經營同類營業罪同時要求行為人具有獨立于其職務之外的經營行為。非法經營同類營業罪中的“利用職務便利”，是指行為人違背競業禁止義務，利用職務便利，通過將其任職國有公司、企業的商業機會交給兼營公司、企業經營等方式，與所任職公司、企業形成競爭或利益沖突關系。對于受賄罪來說，行為人利用職務便利為他人謀取利益與獲得財物之間是直接的，不要求有經營行為。
其次，二者獲取的非法利益性質不同。非法經營同類營業罪中的“非法利益”是指行為人所獲取的與其非法經營同類營業行為具有直接關系的非法所得，帶有經營利潤性質；而受賄罪中的非法利益是對行為人職務上作為或不作為的“酬謝”，行為人事實上并未自己經營或為他人經營，其獲得的“分紅”是為了掩蓋權錢交易，性質屬于受賄。
二、張某的行為不構成非法經營同類營業罪
首先，王某的經營業務系其個人謀取，張某并未利用職務便利提供幫助。非法經營同類營業罪要求行為人利用在經營國企過程中具有選擇交易對手、渠道和價格等職務便利，利用所任職國企的資金、物資、渠道等資源，或利用所任職國企在產、供、銷、市場、物資等方面優勢，在市場競爭中讓自己經營或為他人經營的公司排斥所任職國企交易機會，或讓自己經營或者為他人經營的公司與所任職國企交易，損害國企利益，具體表現為在橫向競爭上將國企的承攬業務、項目等交給自己或他人經營，或者在縱向競爭上將國企的購銷業務交給自己或他人經營的公司低買高賣等，不管是自己經營還是為他人經營，均要求產生競爭關系，出現利益沖突。本案中，該供應業務系王某自己謀取，張某未利用職務便利為王某提供幫助。
其次，“三代”業務為張某所在公司的正常業務，并非張某獨立于其職務之外的經營行為。非法經營同類營業罪中“自己經營”，是指行為人實際出資、參與管理并承擔市場風險，“為他人經營”是指行為人雖未參與投資和利潤分配，但被雇傭、聘用擔任他人公司的管理人員參與管理，或者為他人公司、企業的業務進行籌劃、指揮，并領取一定報酬的行為，不管是“自己經營”還是“為他人經營”，均要求行為人存在獨立于職務行為之外的客觀經營行為。本案中，張某雖參與王某的供應業務，但在“合伙經營”過程中，其主要利用在任職國企主管糧食購銷的職務便利，安排任職國企與王某進行“三代”商業合作，為王某完成供應業務提供幫助，不存在“自己經營”模式下獨立于其職務行為之外的與王某共同經營行為，也不存在受王某雇傭、聘用或委托參與決策、管理等勞務行為，不符合非法經營同類營業罪中的“經營”要求。
再次，張某所獲“分紅”與合同約定并不對應，不能認定為經營所得。非法經營同類營業罪中行為人所獲取非法利益是與其非法經營同類營業行為具有直接對應關系的非法所得。不管是“自己經營”還是“為他人經營”，行為人所得均與市場經營風險關聯。本案中，雙方協議雖約定了權益分配比例，但雙方未就業務發生虧損后市場經營風險如何分擔進行約定，實際上張某安排糧食公司與王某開展“三代”商業合作，合作的經營風險均由王某承擔。此后雙方進行利潤分配時，王某考慮到張某所起作用大，決定分給張某更多利潤，張某分得的利潤與其付出的“勞務”極不對等，其獲得的利潤不能認定為經營所得。
三、張某的行為構成受賄罪
首先，雙方達成的是權錢交易合意。該筆業務系王某自行籌劃、自己謀取的業務，屬于王某的業務，但因其不具備資金、倉儲、加工等條件，遂請托張某幫忙。為爭取張某同意，王某提議通過合伙形式進行合作，張某考慮其安排糧食公司通過“三代”幫助王某完成業務就能獲取巨額“分紅”，不需要出資和承擔市場風險，便同意與王某合作，雙方主觀上達成權錢交易合意。
其次，合伙協議本質上是權錢交易協議。張某與王某簽訂的合伙合作協議，核心是明確雙方權益分配比例，該協議并未約定合伙具體事務如何管理，更未明確市場經營風險如何分擔，明顯異于共同出資、共同管理、共擔風險、共享收益的合伙合作關系，并非真實合伙經營協議，實質是以簽訂合伙合作協議掩蓋權錢交易。
再次，張某獲取的“分紅”是其權力的對價。王某負責供應業務的獲取以及業務開展過程中具體事務的管理，張某主要協調糧食公司與王某簽訂“三代”協議，安排糧食公司為王某提供幫助，其本人實際上并未參與供應業務過程中具體事務管理。而“三代”業務系糧食公司的正常業務，屬于張某職權范圍，并非獨立于其職權之外的個人行為，其行為屬于利用職務便利為請托人王某謀取利益。業務完成后，張某一次性收受王某給予的340萬元“分紅”屬于其職務行為的對價。
綜上，張某身為國家工作人員，應王某請托，利用其掌管國有企業資金、倉儲等職務上的便利，為王某完成小麥供應業務提供幫助，在參與過程中雖外觀上有經營行為之形式，但客觀上沒有實際參與經營，其行為本質上是利用職務便利為他人謀取利益，并收受他人以“分紅”名義送予的財物，雖然雙方簽訂了書面合伙合作協議，實際上是想通過協議來掩蓋行賄受賄事實，張某的行為侵犯了公職人員職務行為廉潔性，應以受賄罪定罪處罰。（重慶市紀委監委重慶市綦江區紀委監委 羅澤旭 甯麟）