【典型案例】
李某，某全額撥款事業單位下屬A公司的出納，2013年開始在A公司工作，2013年2月將一筆金額40萬元的A公司資金用于個人理財，一個月后歸還，按照刑法的規定已超過追訴時效。初核發現，A公司直到2015年才改制為該事業單位獨資公司，改制前屬國有控股公司，而李某是A公司經該事業單位授權直接招聘的合同制人員，該事業單位按照雇員制管理辦法對其進行管理。
【分歧意見】
本案中，對李某現在屬于監察對象這一點沒有異議；但李某的挪用行為發生在A公司改制前，對其成為監察對象前實施的違法行為如何處置存在爭議，主要有三種意見：
第一種意見認為：李某實施挪用行為時A公司并不是國有獨資公司，且李某是A公司自主招聘的工作人員，按照A公司授權開展出納工作，并非行使公權力，因此李某既不屬于國家工作人員，也不屬于公職人員。李某的行為構成刑法第二百七十二條第一款的挪用資金，不構成職務違法，屬其他違法行為。但李某現在是監察對象，按照監察法實施條例第二十四條第二款的規定，“監察機關發現公職人員成為監察對象前有前款規定的違法行為的，依照前款規定辦理”，即監察機關可以直接對李某的挪用資金行為給予政務處分。
第二種意見認為：同意李某不屬于國家工作人員的意見。但A公司改制前，李某作為國有控股公司的出納，從事的工作包括對屬于國有的部分財產的監督、管理活動，參照《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》屬于從事公務，應當認定為公職人員。李某的行為構成刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金行為，且系職務違法，監察機關應當據此給予其政務處分。
第三種意見認為：A公司招聘李某是經過某事業單位授權，且由該事業單位按照雇員制管理辦法管理，屬于國有事業單位委派到國有控股公司從事公務的人員，應當以國家工作人員論。李某的行為構成刑法第二百七十二條第二款規定的挪用公款行為，監察機關應當據此給予其政務處分。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見，理由如下。
一、如果依第一種意見認為李某挪用A公司資金時不是公職人員，則不能依據相關規定給予其政務處分
根據監察法及其實施條例相關規定，公職人員成為監察對象前的違法行為可以分為職務違法行為和其他違法行為。因為政務處分法無時效規定，監察機關有權對公職人員成為監察對象前的職務違法行為給予政務處分無需贅述。監察法實施條例第二十四條規定了對公職人員其他違法行為的調查處置，其中第一款強調即便違法行為與職務無關，但關乎公職人員的道德操守，監察機關仍有權調查、處置，體現了對公職人員監察事項橫向的全覆蓋；第二款強調對公職人員成為監察對象前的其他違法行為也可調查、處置，體現了對公職人員監察事項縱向的全覆蓋。
在理解第二款時，需注意，這里的“公職人員”是僅指成為監察對象前后都是公職人員的情形，還是指包括成為監察對象前不是公職人員，成為監察對象后才成為公職人員的情形？第一種情形是監察法的實施使某人成為監察對象，比如高校的管理人員、國企的管理人員等，改革后的監察體制實現對所有行使公權力的人員全覆蓋，這類人員便成為了監察對象。第二種情形是相關事實行為使某人成為監察對象，比如大學畢業生后通過公開招錄成為公務員，這類人員成為監察對象前后身份發生了變化，從非公職人員成為公職人員。
針對第一種情形，監察機關根據政務處分法從舊兼從輕的原則可以直接對其成為監察對象前的違法行為給予政務處分，這點是明確的，因為該違法行為發生時存在《事業單位工作人員處分暫行規定》《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》等對其進行政務處分的實體法依據。針對第二種情形，在公職人員成為監察對象之前僅僅是普通公民的情況下，其違法行為有可能受行政法規或刑事法律等的制約，但國家對于普通公民不能給予政務處分，而且因為主體不適格，其他政務處分類法規也不能適用于普通公民。如果行為發生時不需要對其進行政務處分，那么依據從舊兼從輕的原則，其成為公職人員后就不能因為之前的違法行為受到政務處分。
因此，本案中，若認為李某挪用A公司資金時不是公職人員，則應當適用第二種情形的處置原則。但此時李某作為普通公民實施的挪用資金行為應當屬于公安機關管轄，又因為已經超出追訴時效，對李某的挪用行為只能由該公司自行處置，不能據此給予其政務處分。因此，第一種意見不成立。
二、如果依第二種意見認為李某挪用A公司資金時不是國家工作人員，則不能僅因為工作內容的公共屬性認定其為公職人員
政務處分法第二條第三款列明，公職人員是指監察法第十五條規定的人員，監察法第十五條第三項及其實施條例第四十條第二項、第三項則明確了國有控股、參股公司及其分支機構的公職人員范圍。將上述規定與“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》對國家出資企業中國家工作人員的認定進行對比，可以發現二者的范圍是重合的，即國有控股、參股公司及其分支機構的公職人員是國家工作人員。這類機構中的非國家工作人員，不可能因為工作內容具有公共屬性就認為其是從事公務的公職人員，主要理由是：
從理論上看，首先，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對從事公務的解釋很明確，“代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責”，實際上既強調職權內容的公共屬性（組織、領導、監督、管理），也強調了職權來源的公共屬性（代表國家機關）；其次，刑法將受委托管理、經營國有財產的人員與國家工作人員并列為貪污罪的主體，是因為受委托管理、經營國有財產這樣一個工作內容具有公共屬性，但又沒有將受委托管理、經營國有財產的人員列為國家工作人員，顯然是因為這類人員的職權來源不具備公共屬性。
從實踐上看，存在一些國有控股、參股公司實際上是由其他非國有成分股東實際管理、經營，包括出納在內的公司工作人員均由實際管理者自主聘用，國有股東僅僅參與分紅的情況，此時很明顯不能因為該公司的出納所監督、管理的部分財產歸屬于國有就將其視為公職人員。
本案中，第二種意見認為李某不屬于國家工作人員，又認為其是公職人員，顯然是自相矛盾的。若李某并非受某事業單位委派到A公司工作，盡管其從事出納工作，也僅僅是按照A公司的授權，并非在從事公務。因此，第二種意見也不成立。
三、按照刑法和相關司法解釋的規定，李某實施挪用行為時系事業單位委派到非國有公司從事公務的人員，應以國家工作人員論
刑法第九十三條規定，“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論。”《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確，委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中行使管理職權，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》進一步明確，“具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。”
需要注意的是，司法解釋僅僅列舉了常見的委派形式，實踐中不應拘泥于此，只要體現了國有單位的意志，代表其行使管理職權，就應當認定為從事公務。本案中，李某雖然是A公司招聘，但招聘系該事業單位的授權委托行為，李某是按照該事業單位雇員制管理辦法管理的人員，且年終考核均由該事業單位人事處統一決定，因此，李某實施挪用行為時系該事業單位委派到非國有公司從事公務的人員，應當以國家工作人員論。按照刑法第二百七十二條第二款的規定，李某的行為構成挪用公款且涉嫌職務犯罪，鑒于已過追訴時效，可依據政務處分法和《事業單位工作人員處分暫行規定》等給予其政務處分。（江蘇省紀委監委 張輝）