在辦理受賄犯罪案件過程中，筆者發現，有的案件中，受賄人為規避懲處，往往“受而不收”，即不直接占有行賄人所送的財物，而是與行賄人約定由第三人甚至行賄人本人保管財物，還有的請托人就行賄數額向受賄人作出虛假承諾。索取或非法收受他人財物是受賄罪成立的客觀構成要素，實踐中，對此類本人未實際取得財物，或存在請托人虛假承諾等行為定性，以及犯罪既未遂形態認定值得探討。筆者認為，判斷的關鍵在于受賄人能否實際控制財物。本文對相關問題進行探析，以供討論。
一、約定由行賄人保管財物的，若受賄人實際控制則認定為既遂
受賄人接受行賄人的請托為其謀取利益后，約定由行賄人暫時保管財物，由于行賄人仍占有財物，對受賄人來說，對財物一般難以有控制力，即便有也是十分有限的，且具有較大的不確定性。比如，即便行賄人與受賄人約定了交付的時間、保管的方式等，也可能因為行賄人的反悔導致受賄人無法實際取得財物。所以，由行賄人保管財物的，一般按受賄人實際收受的財物認定為既遂，未實際獲得的部分一般認定為未遂。
當然，由行賄人保管財物，并不表示受賄人一律不能實際控制相關財物。認定“行賄人代持型”受賄既遂，關鍵在于判斷受賄人對行賄人的控制力，本質上系受賄人通過控制行賄人，進而實現對交由行賄人保管財物的實際控制。筆者認為，同時符合以下兩種情形，可考慮受賄人已實際控制了財物：一是行賄人與受賄人約定隨時可以使用、處分財物；二是保管方式特殊，如行賄人根據受賄人要求對行賄款進行單獨保管，有的以自己或公司的名義設立專門賬戶存入現金，有的由行賄人放在其辦公室或家中保險柜等特定空間中，與其他財產相分離，甚至將鑰匙交給受賄人或特定人員保管或告知其密碼，便于其使用。當然，判斷約定由行賄人保管財物情形構成既遂的，在證據上要從嚴審慎把握，必須有充分證據證明受賄人對行賄人保管的財物具有足夠的控制力，足以隨取隨用。此外，依據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關規定的精神，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，將已收受的財物交由行賄人保管的，應視為既遂。
二、由第三人保管財物的，若第三人實際控制則認定為既遂
受賄人與行賄人約定將財物交由第三人保管，由第三人實際保管財物的，視同受賄人本人實際控制了財物，故一般認定為受賄既遂。此種情形需注意以下兩點：
一是行受賄雙方及第三人有明確的保管約定，具體內容包括約定的時間、地點、數額、保管方式等。如行賄人已按事先約定的數額將財物交由第三人保管的，按約定的數額認定受賄既遂。如行受賄雙方事先未約定財物的具體數額，即受賄人為行賄人謀取了利益，行賄人籠統表示將給予一定的財物，此種情形一般只要求受賄人對交由第三人保管的財物數額有合理的概括性認知，但并不要求必須知曉具體的數額。在事先約定不明的情況下，如行賄人交由第三人保管的財物數額明顯超過受賄人正常認知和預期的，應當結合受賄人得知數額時的真實態度和實際行動等因素綜合判斷，可區分以下情形處理：1.受賄人及時要求第三人全部退還，且第三人已實際退還的，其受賄故意不夠明確穩定且已及時退還財物，一般不作犯罪認定；2.受賄人未要求退還的，仍按第三人實際收受的數額認定。此外，第三人利用受賄人對其實際保管的數額不知情予以“截賄”的，按行受賄雙方約定的數額認定既遂。如行賄人與受賄人約定10萬元，第三人實際收受20萬元、但告知受賄人僅收到10萬元的，對受賄人來說，根據主客觀相一致原則判斷，宜認定10萬元既遂。
二是需查明第三人與受賄人的具體關系。實踐中，受賄人安排第三人保管財物的，一般具有較強的信任基礎，大多系特定關系人。《意見》第十一條明確特定關系人范圍，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。其中，近親屬包括夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹。其他共同利益關系范圍較廣，側重于共同經濟利益關系，主要指與國家工作人員長期緊密聯系，如合作伙伴中財產長期混同，在經濟上已形成“一榮俱榮、一損俱損”穩定利益關系的。根據《意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。在此種情況下，只要特定關系人實際保管了行賄人所送的財物，且特定關系人或行賄人已告知受賄人，即便受賄人未實際占有、使用相關財物，均構成既遂。
三、請托人作出虛假承諾的，需結合雙方約定的具體內容及是否實際謀利定性
實踐中，有的請托人出于利益考量等動機，就給予財物的具體數額，向國家工作人員作出虛假承諾，主要包括以下兩種情形：
一是全部虛假。請托人口頭承諾給予國家工作人員財物，但實際未給予任何財物，本身也不準備給予財物。如請托人隨口表示事成后將給予國家工作人員巨額財物，相關國家工作人員也未實際為其謀取利益，此種承諾缺乏足夠的穩定性和實現的可能性，因雙方實際上未達成行受賄合意，職務的廉潔性也未實際受到侵害，從刑法的謙抑性角度看，不宜認定為犯罪。在請托人承諾數額較為明確的情況下，如國家工作人員因輕信請托人的虛假承諾，利用職務便利為其謀取利益的，雖然行賄人無真實行賄意圖，但對國家工作人員來說，基于其對約定的錯誤認識，職務廉潔性已被實際侵害，可考慮認定為受賄罪未遂。需要說明的是，如果請托人以借條等方式書面作出虛假承諾，意味著國家工作人員主觀上認為其承諾具有實現可能性，且形式上已經達成行受賄合意，國家工作人員事后未取得財物，一般也應按犯罪未遂認定。
二是部分虛假。請托人口頭承諾給予一定數額的財物，但實際只愿意給予部分財物，一般以實際給予的財物認定為受賄，虛假承諾部分不作犯罪認定。如請托人向國家工作人員口頭表示事成后給予100萬元，但實際只愿意且實際僅給予50萬元，此類情形需要查明請托人是否具有部分虛假承諾的意圖、印證其實際行賄能力的經濟狀況及給予部分財物的真實原因。由于請托人只有行賄50萬元的主觀故意，客觀上也僅給予50萬元，對國家工作人員來說，應當以50萬元作為受賄罪既遂數額。如行賄人有足以支付100萬元的能力，且謀利事項較大，能夠與100萬元大體對應，足以認定行賄人有行賄100萬元主觀故意的，對國家工作人員來說，可考慮認定50萬元為既遂，50萬元為未遂。
綜上，對國家工作人員（受賄人）“受而不收”的既未遂判定，要堅持主客觀相一致的原則，綜合行為人主觀認知、保管人的具體身份、是否為請托人謀取了利益及大小、受賄人是否實際使用財物等因素，判斷國家工作人員對財物是否具有實際控制力。請托人虛假承諾的，還應判斷雙方是否有事先約定及是否給予了部分財物，進而判斷是否構成既遂或未遂。（安徽省紀委監委 許展 秦朗）