【案例簡介】
案例一：A公司為國資控股的某期貨公司，B營業部為該公司分支機構。2016年4月，A公司經總經理辦公會討論決定，A公司任命甲為B營業部總經理，全面負責B營業部的工作。2016年5月，乙為開展私募基金相關業務，得知甲可以利用職務便利為其經營私募基金提供幫助，遂與甲等人協商成立C公司。2016年6月，C公司成立時實繳注冊資本為1000萬元。在C公司設立過程中，甲收受乙無償贈送的20%干股，價值200萬元，由他人代持。2017年3月，為進一步加強對國有資產的管理監督，A公司黨委將B營業部總經理等崗位納入黨委管理范圍（此前均由A公司總經理辦公會行使國有資產監督管理職責）。2017年6月，經A公司黨委審議后，由A公司發文對甲進行續聘，續聘期間為2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用B營業部總經理的職務便利，伙同乙，通過加掛相關理財產品虛假居間人的方式，共同侵吞B營業部居間返傭（經符合條件的中間人居間撮合后達成交易的，由A公司B營業部給予該中間人一定比例的傭金獎勵）300萬元。
案例二：D公司為某地國資委全額出資的國有糧油公司。2001年至2008年底，丙受該國資委委派任D公司法定代表人、董事長、總經理。2009年2月，該國資委委派丁為D公司法定代表人、董事長、總經理，丙不再擔任。丁因履行職責存在難度，為了更好地維持D公司經營，2012年12月，丁經在該國資委備案并獲認可，其與丙簽訂書面委托書，由丁委托丙履行D公司法定代表人、總經理職責，全面負責D公司經營管理。2015年丙退休（丙退休后仍然受托經營管理D公司）。2013年至2017年，丙利用實際負責經營管理D公司的便利，個人決定挪用公款6000萬元歸丙參股的另一家私人公司使用，謀取個人利益。
【罪名剖析】
案例一中，我們認為，甲的行為構成受賄罪和貪污罪。刑法第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。甲作為國有控股公司總經理辦公會任命的分支機構負責人，利用職務便利，為他人經營私募基金相關業務提供幫助，為他人謀取利益，收受他人干股。根據相關司法解釋，股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，甲的受賄數額為200萬元。根據刑法第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。乙與甲共謀，共同侵吞B營業部居間返傭金，二人構成貪污罪共犯。案例二中，我們認為，丙的行為構成挪用公款罪。丙受丁委托代行公司法定代表人、總經理職責，全面負責經營管理且獲國資部門認可，具有職務上的便利，其挪用公款，歸個人使用，數額巨大、進行營利活動，構成挪用公款罪。
【難點辨析】
一、認定國家出資企業中國家工作人員身份需注意的幾個問題
監察法第十五條規定，監察機關對下列公職人員和有關人員進行監察：……（三）國有企業管理人員；……監察法實施條例第四十條規定，監察法第十五條第三項所稱國有企業管理人員，是指國家出資企業中的下列人員：（一）在國有獨資、全資公司、企業中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（二）經黨組織或者國家機關，國有獨資、全資公司、企業，事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（三）經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、管理、監督等工作的人員。這是監察法律法規對國有企業管理人員的相關規定。
委派和委托是認定國家出資企業中國家工作人員身份的常見情形。刑法第九十三條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）“六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定”規定，“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員……經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員”。
綜合以上監察法律法規和刑事法律，我們認為，監察法實施條例第四十條規定是對監察法中“國有企業管理人員”的解釋，即該類人員屬于監察法規定的“公職人員和有關人員”，屬于監察對象。《意見》的規定屬于司法解釋對刑法上國家工作人員的認定。在需確定國家出資企業（不論是國有獨資、控股或參股）工作人員是否屬于監察對象時，適用監察法及其實施條例的規定；在需確定其是否屬于刑法上的國家工作人員時，適用刑法和《意見》等相關規定。從監察法實施條例對監察法中國有企業管理人員的解釋來分析，監察法上所稱的國有企業管理人員均可認定為刑法上的國家工作人員。
對于刑法第九十三條規定的委派的理解。通常而言，委派具有幾個特點：一是主體的有效性，必須是以法律規定的機關、單位或者組織等名義，而非以個人名義。二是權限的合法性，委派單位、組織只能在其合法權限內進行委派，而不能越權。三是地位的隸屬性，委派單位或組織對被委派單位或機構具有領導、管理、監督職責，二者間非平等關系。四是內容的公務性，即委派到國有控股、參股公司企業或機構從事國有資產的監督、管理等。在認定是否構成“委派”時應當注意：一是委派不問身份，即不論受委派人以前是何身份，也不論其是否是委派單位或者受委派單位的職工等。二是委派形式多樣，既可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的同意、批準、聘任、認可等。我們認為，監察法實施條例第四十條與《意見》第六點關于“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定”內容表述基本一致，系委派的一種情形。
委托和轉委托的認定。刑法第九十三條規定了法定從事公務與受委派從事公務的情況，而未明確受委托從事公務的情況。刑法第三百八十二條第二款規定，“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”。此條在刑法分則中規定了受委托從事公務的情形。與委派相比，委托同樣有委托主體的有效性、委托權限的合法性和委托內容的公務性特點，但與委派不同，委托不必然存在地位上的隸屬性和領導關系，其實質更接近于民事主體之間的平等關系，因受委托而經營管理國有資產的，以國家工作人員論。所謂轉委托，即是在前述情況下，受托人根據實際情況，將受托事項再次轉托他人。根據原委托人與受托人之間的約定，可決定受托人是否有權另行委托。此外，實踐中還存在委派后再委托的情況，如案例二，其委托行為是否有效，下文將予以分析。
二、甲是否可認定為國家工作人員？
案例一中對甲收受干股時主體身份的認定，有觀點認為，可適用刑法第九十三條和《意見》第六點，認定甲是A公司委派到B營業部從事公務的人員，以國家工作人員論。我們認為，刑法第九十三條區分了國有公司中從事公務的人員和國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，《意見》也將國有控股、參股公司與國有公司分開表述，從刑法解釋學和司法實踐角度看，刑法上所稱的國有公司僅指純國資國有公司，A公司作為國資控股企業不符合刑法第九十三條規定，不能據此認定甲為國家工作人員，基于同樣理由，也不能根據刑法第三百八十二條第二款規定對甲以國家工作人員論。對于甲能否認定為國家工作人員，還要分析其是否符合《意見》規定的“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理。
第一種觀點認為，“負有管理、監督國有資產職責的組織”，除國家資產監督管理機構外，主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會等。黨委、黨政聯席會是基于“黨管干部”原則，國家出資企業一般設有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認為是在國家出資企業中行使管理、監督國有資產職責。因國家工作人員的認定需形式和實質兼備，總經理辦公會系行政決策機構，故不符合認定的形式要件。第二種觀點認為，甲的任命雖非黨委或黨政聯席會議討論通過，但本案有特殊之處。在A公司黨委將相關崗位干部納入管理前，A公司國有資產的管理、監督職責均由A公司總經理辦公會承擔，A公司此前并不存在對國家工作人員和非國家工作人員的不同任命機構，甲實際承擔了國有資產的管理、監督職責，且A公司黨委將相關工作納入管理后，對甲的工作性質和內容亦予以認同，應認定甲收受干股時為國家工作人員。
我們贊同第二種觀點。A公司此前并不存在國家工作人員和非國家工作人員分別由黨委、黨政聯席會議、總經理辦公會任命的情況。總經理辦公會一般屬于行政決策機構，其若只履行行政決策機構的職責，則其任命的人員不能認定為國家工作人員，但案例一中，該公司之前只存在總經理辦公會一種任命方式，A公司黨委將B營業部總經理崗位納入管理范圍前，均由總經理辦公會行使國有資產監督管理的職責，此時的總經理辦公會屬于《意見》規定的“負有管理、監督國有資產職責的組織”。不能因為總經理辦公會屬于行政決策機構，就否認甲續聘前總經理辦公會就已承擔的國有資產監督管理的職責。同時，甲作為分支機構的主要領導，屬于《意見》規定的“分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員”，故應認定甲為國家工作人員。甲利用職務便利，為他人謀取利益，收受他人財物，應構成受賄罪。關于甲乙涉嫌共同貪污的事實，因甲此時已經經A公司黨委審議由公司發文續聘，此時，甲系國家工作人員，與乙構成共同貪污，實踐中并無爭議。
三、丙受委派后的委托是否有效？
案例二中對丙的身份認定，有觀點認為，國家工作人員身份的認定應保持嚴肅性，丙在挪用款項時，已不再屬于當地國資監管部門委派的國家工作人員，不能因為丁的委托而認定丙為國家工作人員。我們認為，丙應視為國家工作人員。根據刑法第三百八十二條第二款的規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞國有財物的，以貪污論。該條規定了受委托經營管理國有財產的人員特定情形下以國家工作人員論。案例二中，委托的認定要注意兩種情形，一是原受委派的主體是否有權繼續委托他人代行職權，如果國資部門的委派中，明確規定了受委派人的親自作為義務，則原受委派人不得將自身職權再委托他人行使，否則委托行為無效；二是若約定不明，應當綜合考慮國資監管部門意見等進行綜合考量，不能簡單地一概肯定或否定。案例二中，雖然是丁書面授權丙行使D公司法定代表人、總經理職權，但因事先在國資監管部門進行了備案，得到國資監管部門的認可，丁個人委托的性質即發生了變化，丙應評價為受國資監管部門委托經營管理國有財產。該國資監管部門屬國家機關，丙受其委托后長期履行D公司法定代表人和總經理職責，并利用職務便利，挪用公款歸個人使用，挪用數額巨大，進行營利活動，構成挪用公款罪。