【基本案情】
甲系某市副市長，乙、丙均系該市私營企業(yè)主。2014年年底，甲與乙相識(shí)，2015年1月，甲從乙處借款500萬元，二人約定年化利率6%，借款期限2年，2016年1月，受乙請托，甲利用職務(wù)便利為乙之子入職某國有企業(yè)提供幫助，2017年1月，甲將500萬元?dú)w還給乙，乙表示不必支付利息。2013年，甲與丙相識(shí)，后陸續(xù)為丙在工程承攬、項(xiàng)目審批等事項(xiàng)上提供幫助，幫助丙賺取巨額利潤，2016年1月，甲從丙處借款2000萬元，2023年，甲退休前，將2000萬元?dú)w還給丙，未支付利息。后經(jīng)查，甲將上述借款用于炒股等個(gè)人投資活動(dòng)。
【分歧意見】
本案中，關(guān)于甲向乙、丙借款但未支付利息行為如何定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：由于甲在案發(fā)前已經(jīng)歸還乙、丙的借款，因此不屬于“以借為名”的受賄犯罪，應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)向管理服務(wù)對象大額借款，構(gòu)成違紀(jì)。
第二種意見認(rèn)為：甲利用職權(quán)為乙、丙謀取不正當(dāng)利益，長期從乙、丙處大額借款用于個(gè)人投資且未支付利息，行為的權(quán)錢交易性質(zhì)突出，應(yīng)將“應(yīng)支付而未支付”的利息認(rèn)定為行受賄犯罪數(shù)額。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種意見，結(jié)合案例具體分析如下。
實(shí)踐中，有的國家工作人員向請托人長期大額借款，后歸還本金，但未支付利息或僅象征性地支付極少利息，具體有兩種常見類型。一種是“有約定利息型”，即借款之初雙方約定支付借款利息，后因國家工作人員為請托人提供幫助等原因，雙方?jīng)]有按約定支付和收取利息，此類案件中，由于事前雙方明確約定利息數(shù)額，后因國家工作人員利用職權(quán)為請托人提供幫助，請托人對國家工作人員本應(yīng)支付的利息予以免除，本質(zhì)屬于通過“免除債務(wù)”變相輸送利益的情形，將免除的約定利息金額認(rèn)定為行受賄犯罪數(shù)額，一般爭議不大。另一種是“未約定利息型”，即借款之初雙方未約定支付借款利息，后國家工作人員也未實(shí)際支付利息，此類案件中，由于雙方未約定利息，利息不屬于已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生的債務(wù)，因此，“免息借款”的行為能否認(rèn)定為行受賄犯罪，若認(rèn)為構(gòu)罪如何把握具體數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，存在不同認(rèn)識(shí)。
一、將“免息借款”行為認(rèn)定為行受賄犯罪的理由
首先，“應(yīng)支付而未支付的費(fèi)用”，屬于財(cái)產(chǎn)性利益。隨著腐敗手段的翻新升級(jí)，除了傳統(tǒng)的由請托人將本人擁有的財(cái)物直接送給國家工作人員外，還存在請托人采取“不收取本應(yīng)收取的費(fèi)用”方式，變相給國家工作人員讓渡利益的情形。比如，請托人系裝修公司老板，給國家工作人員提供裝修后不收取費(fèi)用，此類行為本質(zhì)上屬于免除債務(wù)。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算”，根據(jù)上述規(guī)定，“應(yīng)支付而未支付”和“應(yīng)收取而未收取”的費(fèi)用，顯然屬于財(cái)產(chǎn)性利益。
其次，刑法上借款利息的產(chǎn)生，不以行為人事前約定為前提。根據(jù)民法規(guī)定，借款利息屬于意定之債，即利息的產(chǎn)生以當(dāng)事人有口頭或書面約定為前提，法律只對過高的利息持否定態(tài)度，對是否支付利息，完全尊重當(dāng)事人意愿，若借款時(shí)雙方未明確約定利息，其后出借人主張借款人支付利息，法律不予支持。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，若國家工作人員與請托人事前沒有約定利息，就沒有產(chǎn)生利息的前提和基礎(chǔ)，進(jìn)而不存在“不支付利息”和“不收取利息”的問題。上述邏輯和思路，在民事行為中是正確的，但民法的目的在于充分尊重民事主體的意思自治原則，最大程度保護(hù)雙方的自治權(quán)，減少私法對民事行為的干預(yù)。而對于國家工作人員與請托人而言，由于雙方特殊的身份關(guān)系，二人之間的行為不僅僅是私法調(diào)整的范圍，也是紀(jì)律和公法調(diào)整的范疇，不能簡單適用自愿自治原則，否則雙方可據(jù)此隨意收送財(cái)物而不必被處罰。因此，民法對于民事主體之間是否存在借款利息，以雙方約定為前提，但由于國家工作人員與請托人的特殊身份關(guān)系，二人之間的資金往來行為，還受紀(jì)律和刑法的調(diào)整與約束，不能簡單以雙方事前無約定，作為不產(chǎn)生借款利息的理由。
再次，將“未約定利息型”的“免息借款”認(rèn)定為利益輸送，符合主客觀相一致原則。在客觀上，資金具有天然的收益性，并因此而產(chǎn)生使用成本，表面上看，“免息借款型”案件中，國家工作人員似乎沒有獲得額外好處，請托人也沒有財(cái)物損失，但實(shí)則是國家工作人員通過長期免費(fèi)使用借款，避免付出相應(yīng)的資金成本，請托人則在免費(fèi)提供借款中，失去了應(yīng)得的資金收益，雙方進(jìn)行權(quán)錢交易的標(biāo)的物，是一種無形但確實(shí)客觀存在的預(yù)期收益。在主觀上，資金能夠產(chǎn)生收益、使用時(shí)需要付出成本，系一般社會(huì)常識(shí)，在此種認(rèn)知基礎(chǔ)上，國家工作人員仍實(shí)施了長期借款而不支付利息的行為，請托人默許、縱容甚至希望國家工作人員實(shí)施上述行為，雙方對“免息借款”產(chǎn)生的根本原因?yàn)楣珯?quán)力是明知的，對通過“應(yīng)支付利息而未支付”“應(yīng)收取利息而未收取”變相實(shí)施利益輸送，在主觀上是持一種明知且希望或明知且放任的心態(tài)，認(rèn)定為行受賄犯罪，符合行為人的主觀認(rèn)知和心態(tài)。
最后，應(yīng)按照有利于被調(diào)查人的原則計(jì)算應(yīng)支付利息的數(shù)額。對于行為人借款時(shí)未約定利息的案件，宜采取有利于被調(diào)查人的原則，對應(yīng)支付利息的數(shù)額進(jìn)行計(jì)算，考慮到民間借貸利率一般普遍高于銀行貸款利率，從國家工作人員角度，其獲得該筆資金最低成本的途徑往往是銀行貸款，因此，以借款同期一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率為標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算出應(yīng)支付利息的數(shù)額，進(jìn)而認(rèn)定為行受賄犯罪數(shù)額，較為客觀公正合理。
二、將“免息借款”行為認(rèn)定為行受賄犯罪還需綜合考慮其他要素
雖然在理論上，“免息借款”行為是否構(gòu)成行受賄犯罪，只需考慮“應(yīng)支付而未支付”利息的數(shù)額即可，但由于“免息借款”與直接收受請托人財(cái)物仍有顯著區(qū)別，實(shí)踐中必須更加系統(tǒng)全面地把握行為性質(zhì)。從社會(huì)常識(shí)上看，我國民間存在相互借款不支付利息的情形，少量或短期借款不支付利息具有一定的合理性；從行為動(dòng)機(jī)上看，國家工作人員可能確實(shí)存在真實(shí)的借款需求，不一定具有明顯的通過長期免費(fèi)占有資金、變相接受請托人利益輸送的主觀意圖，請托人也同樣不一定存在明顯利益輸送的故意，有時(shí)還夾雜著人情、面子的考慮；從利益性質(zhì)上看，利息只是一種預(yù)期收益，與請托人將已存在的財(cái)物給予國家工作人員仍有明顯區(qū)別；從利益輸送方式上看，行為人采取的是“應(yīng)支付而未支付”“應(yīng)收取而未收取”的方式，行受賄的主觀故意更輕。綜上，對于“免息借款”行為，不宜簡單地認(rèn)為，只要“應(yīng)支付而未支付”的利息數(shù)額達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接認(rèn)定為行受賄犯罪，而必須綜合考慮借款用途、借款數(shù)額、借款期限、謀利事項(xiàng)、行為人主觀故意等各種因素，只有對于借款數(shù)額大、時(shí)間久、應(yīng)支付利息高或不屬于必要借款需求、行為人利益輸送故意明顯的，才宜認(rèn)定為行受賄犯罪，對于借款數(shù)額小、時(shí)間短、應(yīng)支付利息不高，或國家工作人員確有家庭救急等實(shí)際借款需求、情節(jié)較輕的，可根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)定為違紀(jì)。
具體到本案中，對于甲和乙而言，2015年1月，甲從乙處借款500萬元，雙方約定6%的年利率和2年的借款期限，根據(jù)其時(shí)雙方相識(shí)不久、二人之間沒有請托謀利事項(xiàng)等能夠判斷出，該借款系真實(shí)的，收取和支付利息系雙方真實(shí)的意思表示，后由于甲利用職務(wù)便利為乙之子找工作提供幫助，因此在2017年1月歸還借款時(shí)，乙主動(dòng)提出不需要支付利息，甲同意，此時(shí)雙方達(dá)成了通過免除約定利息債務(wù)的方式進(jìn)行權(quán)錢交易的犯罪合意，應(yīng)將60萬元利息認(rèn)定行受賄犯罪數(shù)額。
對于甲和丙而言，雖然在2016年借款時(shí)，二人沒有關(guān)于是否支付利息的具體約定，但并不意味著該行為不涉及行受賄犯罪，需要從以下幾個(gè)方面具體分析。從雙方的職務(wù)身份和謀利請托事項(xiàng)上看，甲系副市長，自2013年起，長期利用職權(quán)為丙在工程承攬、項(xiàng)目審批等事項(xiàng)上提供幫助，幫助丙賺取巨額利潤；從借款用途上看，甲將巨額資金用于炒股等個(gè)人投資，并沒有實(shí)際的借款需求；從資金數(shù)額和期限看，甲向丙借款2000萬元，至案發(fā)時(shí)借用時(shí)間達(dá)7年之久，明顯超出正常資金周轉(zhuǎn)的期限；從主觀動(dòng)機(jī)上看，甲在為丙提供大量幫助后，向丙主動(dòng)提出借款，通過“免息借款”變相“占便宜”的故意較為明顯。綜上，結(jié)合借款的數(shù)額、期限、用途等案件事實(shí)，能夠判斷出甲、丙具有通過“免息借款”方式變相實(shí)施利益輸送的主觀故意，整個(gè)行為權(quán)錢交易的性質(zhì)突出，情節(jié)惡劣，應(yīng)分別認(rèn)定二人構(gòu)成受賄犯罪和行賄犯罪，具體數(shù)額可按照2016年至2023年同期一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。（艾思）