實踐中，有的國家工作人員為了逃避調查，不直接收受請托人財物，而是企圖以民事行為的外觀掩蓋利益輸送的非法目的。比如，有的國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益后，用請托人的證券賬戶和資金炒股，若炒股盈利則歸該國家工作人員所有，若虧損則由請托人承擔，以此來達到利益輸送的目的，對此要精準識別及定性。
有這樣一起案例。甲，A縣自然資源局局長；乙，B建筑工程公司實際控制人。2018年，B公司承建A縣某旅游項目，需要A縣自然資源局牽頭調整空間規劃。2019年，乙因此事多次向甲尋求幫助，甲利用職務便利在土地出讓等方面多次為乙提供幫助。乙為了感謝甲的幫助并希望繼續得到關照，多次給甲送予財物，甲均拒絕。后乙了解到甲喜歡炒股，遂提出給甲提供資金供其炒股，甲同意并要求乙同步提供證券賬戶。2019年10月，乙按照甲的要求開設了證券賬戶并轉入50萬元，將證券賬戶的賬號與密碼交予甲，雙方約定，甲不占用該50萬元炒股本金，炒股盈利歸甲所有、虧損部分由乙承擔。2021年12月中旬，因聽聞B公司相關人員被立案審查調查，甲擔心被查處，便停止使用該賬戶炒股，將賬戶退還給乙，此時乙才知道該賬戶內股票市值余額為10萬元，乙按照約定免除甲炒股虧損的40萬元。其間，甲從未向乙提過證券賬戶股票買賣情況、資金余額情況，乙也從未關心過該證券賬戶資金情況。至2023年5月，甲案發，乙一直未操作該證券賬戶。
本案中，對甲使用乙的證券賬戶和資金炒股，并不承擔炒股虧損，是否構成受賄犯罪，存在不同觀點。第一種觀點認為，甲、乙的行為是民間委托理財關系，甲使用乙的證券賬戶和資金炒股，系乙委托甲為其炒股理財，雙方事先約定炒股盈利與虧損歸屬，屬于民事主體間平等協商確定，雙方的民間委托理財關系有效，因此，甲、乙之間是民事法律關系，甲不構成受賄罪。第二種觀點認為，甲作為國家工作人員，使用請托人的證券賬戶和資金炒股，并事先約定只享受盈利、不承擔虧損，事后乙免除甲炒股虧損40萬元的行為是為感謝甲的幫助向甲輸送的利益，該40萬元本質上系給甲的行賄款，甲的行為構成受賄犯罪，受賄數額為40萬元。筆者同意第二種觀點，理由如下。
首先，甲、乙雙方行為并非真實有效的民事法律關系。根據《中華人民共和國民法典》第九百一十九條規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。而根據《中華人民共和國民法典》第一百四十三條和第一百四十六條規定，民事法律行為有效的要件之一是具備真實的意思表示，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。在本案中，甲是公職人員，乙是建筑工程公司實際控制人，乙在甲所轄區域內有工程項目，并多次獲得甲的幫助，甲、乙的行為并不符合民事法律行為須意思表示真實的規定。一是在甲控制乙證券賬戶買賣股票期間，甲從未向乙提過證券賬戶股票買賣情況、資金余額情況，乙也從未關心過該證券賬戶資金情況，只有在甲將賬戶還給乙時，乙才知賬戶內資金余額情況，這顯然不符合委托理財是為了委托人利益的邏輯。二是乙多次對甲表示感謝并提出為甲提供炒股資金，后按照甲的要求開設證券賬戶并轉入資金，雙方約定證券賬戶的“盈利歸甲、虧損歸乙”，從該約定的內容上看，甲享受收益卻不承擔損失，雙方的權利義務明顯不對等。實際上，乙之所以為甲提供證券賬戶及資金，是為了感謝甲利用職務便利為其提供的幫助，希望以此與甲建立更加緊密的關系，雙方進行利益輸送才是其真實意思表示，乙免除甲炒股虧損的金額就是向甲進行利益輸送的金額。因此，甲、乙的行為本質上是權錢交易的行受賄行為。
其次，甲的行為符合受賄罪的構成要件。一是從主觀方面看，甲具有收受賄賂的故意，乙具有行賄的故意，甲、乙達成了行受賄的合意。甲利用職務便利為乙提供了幫助，亦明知乙欲對其表示感謝，在乙提出為甲提供炒股資金時，甲提出使用乙的證券賬戶和資金炒股，并約定自己“穩賺不賠”，通過此種方式接受了乙的感謝。甲在將證券賬戶還給乙時，明知證券賬戶已虧損40萬元，乙按照約定免除了甲炒股的虧損金額，甲通過自身的公權力免除了本應承擔的資金損失風險，該40萬元本質上是甲通過職務行為為乙提供幫助的對價。二是從客觀方面看，甲利用職務便利在土地出讓等方面為乙提供了幫助，符合“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條規定的“為他人謀取利益”的規定。甲的行為侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性。
最后，甲的受賄數額是乙免除甲炒股虧損的金額。根據《解釋》第十二條規定，“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。”炒股導致的虧損可以精確化為具體的金額，該虧損本該由國家工作人員承擔，卻因雙方合意而由管理服務對象承擔，該金額實則是國家工作人員職務行為的對價，是一種財產性利益，屬于受賄犯罪中財物的范疇。在本案中，甲于2021年12月中旬將乙的證券賬戶歸還給乙時并未案發，系因害怕被查處而退還賬戶。在甲實際控制證券賬戶并操作買賣股票期間，由于股票市值每日波動，賬戶內資金盈虧金額不定，無法確定甲受賄金額。在甲將證券賬戶退還給乙時，甲脫離對乙證券賬戶的控制，炒股導致的虧損數額確定，受賄金額也隨之確定。甲退還證券賬戶時賬戶內仍留有部分股票，直至案發，乙未對證券賬戶內股票進行買賣操作。由于甲、乙雙方均回憶系2021年12月中旬退還賬戶，無法明確退還賬戶的具體日期，亦無法明確退還時間是在開市時還是收盤前等，故按照有利于被告人和司法經濟的原則，選取2021年12月11日至12月20日期間的股票收盤價，以這段時間內的股票最高收盤價來計算退還當天賬戶內股票市值，以此來確定虧損數額，最終確定虧損數額為40萬元，由此確定甲的受賄數額為40萬元。（陶珊 作者單位：上海市靜安區紀委監委）