【內容提要】
國家工作人員在履行職務過程中先收受賄賂，后利用未公開信息明示或暗示他人交易，涉嫌受賄、利用未公開信息交易等罪名。對此，應結合行為獨立性與對價關系，重點審查錢款與信息傳遞的關聯性，穿透“權—錢—信息”交易鏈條，避免重復評價或漏罪風險，實現精準打擊。
【基本案情】
甲系某省證監局綜合業務監管處副處長，主要負責擬上市公司的輔導監管、參與制定區域性證券業務監管政策。乙系某民營新能源企業實際控制人，甲的大學校友，二人私交頗深。2021年8月，為進一步拉近關系、尋求公司上市機會，乙以“祝賀甲升職”的名義向甲贈送現金30萬元，甲收下錢款并表示會幫助其留意上市機會。2022年3月，甲在履職過程中，提前獲知即將出臺的政策將要求新能源企業增加環境風險披露條款，可能導致部分不符合標準的企業股價波動。2022年4月，在一次私人聚會上，甲向乙透露草案核心內容（尚未向社會公開），并暗示部分同行企業可能因合規成本上升面臨估值下調，建議乙“做些工作”。乙“心領神會”，隨即通過其控制的多個證券賬戶，在兩周內集中拋售A公司（某新能源上市公司）股票，同時首次購入并做多B公司（已符合環境風險披露標準）股票。次月政策正式發布后，A公司股價下跌21%，B公司股價上漲15%，乙通過趨同交易累計成交1.2億元，獲利800萬元。由于A公司股價異常波動，監管部門啟動了內部調查，調查顯示乙所控制的賬戶在政策發布前的交易方向與政策發布后市場反應趨同度達90%，在依法查處該違法行為過程中，發現甲涉嫌職務犯罪，于是將案件線索移送監察機關。
【分歧意見】
本案中，對于甲收受他人現金、乙送給甲現金的行為，分別構成受賄罪和行賄罪并無異議。但對于甲是否構成利用未公開信息交易罪，以及對于甲應否數罪并罰，存在不同意見。
第一種意見認為：甲收受乙的錢款，利用參與制定區域性證券業務監管政策的職務便利，向乙提供其掌握的未公開政策信息，明示或暗示其進行相關交易活動，甲受賄的行為與利用未公開信息交易的行為具有手段行為和目的行為的關系，兩者系牽連關系，應按照牽連犯從一重罪處斷的原則，以受賄罪一罪處理。
第二種意見認為：乙為拉近雙方關系，向甲賄送錢款，同時甲向乙提供利用職務便利獲取的未公開政策信息，由乙實施相關交易行為，且二人明知該信息屬于未公開信息，仍進行相關交易，甲構成受賄罪、利用未公開信息交易罪，且應數罪并罰。乙構成行賄罪，與甲成立利用未公開信息交易罪的共犯。
【意見分析】
本案中，筆者贊同第二種意見，具體分析如下。
一、準確認定“內幕信息以外的其他未公開的信息”
我國刑法第一百八十條第四款規定了利用未公開信息交易罪，是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的行為。對于何謂“內幕信息以外的其他未公開的信息”，首先要辨明什么是內幕信息。我國證券法第五十二條規定，“證券交易活動中，涉及發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息。”實踐中內幕信息主要涉及上市公司的重要事項，包括重組計劃、高管變動、重大合同及盈利情況等，這些信息對證券、期貨市場價格有重大影響且應及時公開但尚未公開。
2019年“兩高”《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“刑法第一百八十條第四款規定的‘內幕信息以外的其他未公開的信息’，包括下列信息：（一）證券、期貨的投資決策、交易執行信息；（二）證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息；（三）其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。”因此，內幕信息以外的其他未公開的信息具備以下基本特征：一是差別性，該信息必須是內幕信息之外的信息；二是秘密性，即必須尚未通過法定渠道或其他公眾熟知方式向廣大投資者公布，在一定時限內僅被一定范圍的人知曉；三是價值性，該信息公布后將對相關證券期貨交易價格產生重要影響；四是關聯性，即必須與證券市場價格有重要關系。實踐中，若對未公開信息的認定存在爭議，應依據《解釋》第二條之規定，在有關行政主（監）管部門的認定意見的基礎上，根據案件事實和法律規定作出認定。
具體到本案，甲將其所掌握的新能源企業將增加環境風險披露條款的政策信息告知乙，乙隨即操作證券賬戶先于市場反應進行股票交易，此時甲所掌握的上述信息并不為公眾所知悉，并且基于行業常識的合理預判，該政策信息對相關企業的證券交易收益具有直接、重大的影響，屬于“內幕信息以外的其他未公開的信息”。
二、甲構成利用未公開信息交易罪
利用未公開信息交易罪一般包括兩種行為模式，一是行為人利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息本人從事相關交易活動，二是行為人明示或暗示他人從事相關交易活動。本案中，需準確認定“明示或暗示他人從事相關交易活動”，把握甲利用職務便利獲取的未公開信息與乙的交易行為之間是否具備刑法上的因果關系，進而判斷甲是否構成該罪。根據《解釋》第四條規定，“刑法第一百八十條第四款規定的行為人‘明示、暗示他人從事相關交易活動’，應當綜合以下方面進行認定：（一）行為人具有獲取未公開信息的職務便利；（二）行為人獲取未公開信息的初始時間與他人從事相關交易活動的初始時間具有關聯性；（三）行為人與他人之間具有親友關系、利益關聯、交易終端關聯等關聯關系；（四）他人從事相關交易的證券、期貨品種、交易時間與未公開信息所涉證券、期貨品種、交易時間等方面基本一致；（五）他人從事的相關交易活動明顯不具有符合交易習慣、專業判斷等正當理由；（六）行為人對明示、暗示他人從事相關交易活動沒有合理解釋。”
本案中，首先，甲作為某省證監局綜合業務監管處副處長，負責參與制定區域性證券業務監管政策，因其本人職務得以獲知當地新能源企業將面臨新的環境政策標準，掌握新能源行業環境信息披露的最新政策信息。其次，甲、乙日常交往密切，私交甚篤，甲在私人聚會上向乙透漏該政策信息的時間與乙操作其個人控制賬戶進行股票交易的時間相近。再次，乙交易的股票與政策公布后的市場反應趨同度高達九成，且購買B公司股票屬于首次購入。綜合以上情況，乙的交易時間窗口、標的選取與信息敏感期高度吻合，甲利用職務之便獲知的未公開信息與乙的交易行為之間具有高度明確的關聯，甲作為監管部門的工作人員，利用職務便利獲取的未公開信息，明示或暗示乙從事相關交易活動，情節嚴重，其行為符合利用未公開信息交易罪的構成要件，成立利用未公開信息交易罪。
三、對甲應以受賄罪和利用未公開信息交易罪數罪并罰
實踐中，不少觸犯利用未公開信息交易罪的行為人通常具有“雙重以權謀私”的特點，具體表現為，行為人在履行職務過程中掌握大量市場投資決策、監管政策信息，先是被他人“圍獵”為己謀私、收受他人錢款，而后利用因職務獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，明示或暗示他人進行相關交易活動。此時行為人相應構成受賄罪和利用未公開信息交易罪，是否應當對其實行數罪并罰？結合刑法理論及本案實際，筆者認為，甲收受他人賄賂的同時又利用未公開信息明示或暗示他人從事相關交易活動，應對其數罪并罰，具體理由如下。
首先，從行為獨立性上看，甲的行為符合兩個獨立的犯罪構成，原則上應認定數罪。本案中，甲主觀上具有兩個故意，即受賄以及明知是未公開信息而暗示乙進行相關交易，客觀上既實施了受賄行為又實施了利用未公開信息交易行為，是兩個獨立的犯罪行為。其次，從法益理論上看，甲收受賄賂侵害的是國家工作人員職務行為的不可收買性和國家機關的正常管理活動，而其利用未公開信息交易的行為侵害的是國家對證券交易管理的制度和投資者的合法權益。再次，從罪責刑相適應的刑法基本原則看，在防止重復評價的同時，刑罰的輕重應與其所犯罪行和承擔的刑事責任相適應，實踐中因受賄而為行賄人謀取利益又觸犯其他罪名的情況并不鮮見，如銀行工作人員因受賄而違法發放貸款等，為實現罪責刑均衡、避免輕縱犯罪，對此類案件除刑法有專門的特別規定之外，原則上應實行數罪并罰。最后，根據牽連犯理論，行為人為實現同一犯罪目的，實施數個觸犯不同罪名的犯罪行為，且各行為間具有手段與目的的牽連關系或原因與結果的牽連關系，是牽連犯。然而，具體到受賄與利用未公開信息交易之間是否存在牽連關系，關鍵在于如何理解受賄罪構成要件之“為他人謀取利益”。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，均可認定為具備受賄罪中“為他人謀取利益”的要件。本案中，甲受賄的行為與利用未公開信息交易的行為之間并不必然存在牽連關系，甲、乙平時私交就很密切，而且乙向甲贈送錢款，預期是在其公司上市事項上適時得到幫助，當甲收下錢款并承諾會在此事項上幫忙時，甲即構成受賄罪既遂，而甲利用未公開信息交易的行為與收受賄賂的行為具有獨立性，不存在實質對價關系，應對甲暗示乙進行相關交易的行為進行單獨評價，故對甲應以受賄罪和利用未公開信息交易罪數罪并罰。
此外，利用未公開信息交易罪的犯罪主體為金融行業從業人員或者金融監管機構工作人員，屬于身份犯，然而對于接受行為人明示或暗示的“他人”作為無身份者，不具備本罪的主體條件，是否能構成共同犯罪？對此，筆者認為應當把握兩點：一是有身份者與無身份者之間是否存在共同的犯罪故意；二是雙方有無實施共同的犯罪行為，包括分擔或協助實行行為。本案中，甲明知其向乙提供的政策信息屬于未公開信息，且建議乙“做些工作”，雙方也明知利用未公開信息從事交易活動的違法性，由甲負責提供新能源企業環境風險披露的政策信息，乙負責實施相關股票交易。甲與乙合謀，利用其參與制定區域性證券業務監管政策的職務便利，獲取未公開政策信息，并由乙從事相關股票的交易活動，雙方具有實施利用未公開信息交易的犯罪故意，相互配合完成股票交易活動，構成利用未公開信息交易罪的共犯。
四、其他需要注意的問題
實踐中，此類案件通常是由證券監管部門辦理的行政案件轉化而來，故應重視行政案件與刑事案件的銜接程序及證據轉化問題。2024年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會聯合制定的《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》規定，“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等客觀性證據材料，經法定程序查證屬實且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，在刑事訴訟程序中可以作為定案的根據。”上述意見僅規定隨案移送的物證、書證、視聽資料、電子數據這幾類客觀性證據可經法定程序直接轉化為刑事案件的證據，并未規定證人證言、被告人供述等言詞證據可直接轉化，表明在證券監管機構調查階段形成的相關言詞證據，一般不能直接作為刑事案件的證據，鑒于此，監察機關在查辦此類案件時需重點關注對關鍵言詞證據的收集、固定工作。（馬天南 于智淵）