【內容提要】
實踐中，存在國有公司人員違反國家法律法規、公司規章制度等進行違規決策，造成國有公司利益遭受重大損失，卻以決策經過集體研究為由，認為自身行為不屬于濫用職權行為的現象。應當注意的是，國有公司負責人基于公司所賦予的職權，以召開會議“集體研究”形式形成決議，借“集體研究”違規作出決定，造成財產損失的，個人應對造成國家利益遭受重大損失的后果承擔刑事責任。
【基本案情】
張某，經國有甲集團公司批準擔任乙公司總經理（乙公司系國有甲集團公司的控股公司，經營范圍包括稀有金屬材料、化工制品購銷，國有甲集團公司章程禁止旗下公司為私人公司提供擔保，報上級集團公司批準的除外），在乙公司工作多年。陳某，丙公司（私人公司，從事稀有金屬材料、化工制品購銷中介業務）實際控制人。張某與陳某相識多年，陳某多次在年節期間送給張某貴重禮品。
2021年1月，應陳某所托，在張某的安排下，乙公司與丙公司約定，雙方共同向第三方公司采購化工制品，再進行合作銷售，并約定乙公司、丙公司按各50%的付款比例購買第三方公司化工制品，再按搭售策略進行銷售。由于丙公司資金緊張，陳某請求張某安排乙公司墊付貨款或為丙公司向第三方公司支付貨款提供信用證擔保。張某明知甲集團公司不允許旗下公司向私人公司提供擔保，仍違反乙公司規章制度和工作程序，在未報上級集團公司審批的情況下，召開乙公司班子成員會議，商議由乙公司為丙公司應當向第三方公司支付的貨款開具信用證進行擔保，張某向乙公司班子成員表示，丙公司資金到位并向第三方公司支付貨款后，會支付乙公司高于市場利息的錢款。會議期間，乙公司班子成員提出反對意見，表示乙公司向丙公司開具信用證存在風險且沒有向上級集團公司匯報。張某以低風險、高回報、會單獨向上級集團公司管理層匯報為由，決定為丙公司向第三方公司支付貨款提供信用證擔保，并形成了會議紀要予以執行。2021年7月，丙公司在未向第三方公司支付貨款的情況下拿到貨物并低價出售，未與乙公司按搭售策略銷售盈利，銷售貨物所得資金被陳某用于日常經營、期貨市場投資等，并未用于償還第三方公司貨款或支付乙公司高于市場利率的利息。2022年2月，乙公司開具的信用證到期，第三方公司向乙公司催收錢款，乙公司向丙公司催收。由于陳某已經將銷售所得揮霍，喪失資金償還能力，無法向第三方公司支付貨款。最終，第三方公司向乙公司追討，乙公司只得向第三方公司支付錢款5000萬元。由于丙公司破產，無力償還乙公司錢款，造成乙公司經濟損失5000萬元。
【分歧意見】
本案中，對張某的行為應如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認為：張某按照乙公司制度召開班子成員會議，相關決議事項由乙公司班子成員共同決定，并形成了會議紀要，可以證明乙公司出具信用證為丙公司進行擔保的行為并非張某個人行為。且張某本人沒有占有使用相關錢款，雖然最后陳某及丙公司未能償還乙公司錢款，由于存在市場經營風險，張某行為不構成刑事犯罪。但張某行為違反了上級集團公司規定，應當按照違反工作紀律行為予以認定。
第二種意見認為：張某作為國有公司總經理，全面負責公司經營，熟知公司規章制度，明知上級集團公司原則上不允許旗下公司為私人公司提供擔保，仍召開乙公司班子成員會議并在班子成員提出不同意見的情況下，違規主導并以“集體研究”為名作出決定，最終導致國家利益遭受重大損失，應認定張某具有濫用職權的故意，國家利益遭受重大損失與其濫用職權行為存在因果關系，構成國有公司人員濫用職權罪，犯罪數額為5000萬元。
【意見分析】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下：
我國刑法第一百六十八條規定了國有公司人員濫用職權罪，是指國有公司的工作人員濫用職權，造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。國有公司人員的職責為對國有資產進行有效管理和保護，確保國有資產保值增值。實踐中，有的國有公司人員違反國家法律法規、公司規章制度等進行違規決策，造成國有公司利益遭受重大損失，但卻以決策經過集體研究為由，企圖規避其行為的違規性。應當注意的是，國有公司負責人違規作出決定，造成財產損失的，盡管以召開會議“集體研究”為幌子形成多數或“一致”意見并最終形成決議，但其形式合法性不能掩蓋實質違法性，應從行為本質認定，個人對致使國家利益遭受重大損失的后果應當承擔刑事責任。
一、從客觀方面看，張某存在濫用職權行為，“集體研究”形式不是免除刑事責任事由
一是關于職權行為的認定。職權是指行為人基于公職身份，在國家機關、國有公司、企業、事業單位等擔任一定的職務、具有一定的職責，以及由此產生的相應權力。就國有公司人員而言，這種職權意味著行為人在其職務范圍內開展公司經營活動的職責和權力，并可以對公司資產施加實質影響。國有公司人員的經營管理行為應符合國家法律法規、監管規定、行業準則、公司章程、規章制度等要求。公司規章制度是公司根據自身經營狀況所制定的符合公司發展的規范，是公司應對市場風險、保持健康發展的基礎。國有公司的規章制度背后融合了國家產業政策以及公司所在的行業發展趨勢和風險判斷，最終目的是降低企業風險，國有公司人員應當在上述制度框架內行使職權。
本案中，張某經國有甲集團公司批準擔任乙公司總經理，在乙公司從事組織、領導、監督、管理工作，全面負責乙公司經營，具有落實國有資產保值增值的義務。張某作為乙公司高級管理人員，其具有遵守法律、行政法規以及企業章程，對企業忠實和勤勉；履職盡責，防范和規避風險，不得超越職權或者違反程序決定企業重大事項的職權職責要求。
二是張某“集體研究”行為的實質。參照“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第五條規定，“以‘集體研究’形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰”。可見，對于以“集體研究”為幌子實施的相關行為，其形式合法性不能掩蓋實質違法性，應從行為本質認定違規性。在國有公司人員濫用職權案件中，多數經營決策通常是集體討論的結果，部分國有公司領導干部正是以集體開會研究為幌子，以集體決策、層層審批作掩護，把個人意志變為公司領導班子意見。作為國有公司的負責人，國有公司賦予負責人的職權遠遠大于其他管理人員，應承擔更大的責任和義務，要結合其在公司的權力地位、崗位職責，綜合考量其在決策時所起的作用來評判責任大小，以“集體研究”為名，實際為個人行為的，應當承擔相應責任。
本案中，張某違反乙公司規章制度和工作程序，在未報上級集團公司審批的情況下，召開乙公司班子成員會議，并在乙公司班子成員提出不同意見時，以低風險、高回報、會單獨向上級集團公司管理層匯報為由，取得“一致”意見并形成了會議紀要，但實質上是以“集體研究”為幌子的行為。
三是因果關系的認定。國有公司人員濫用職權罪要求濫用職權的行為與危害結果之間具備刑法上的因果關系。對于因果關系的認定，司法實踐中通常以行為時客觀存在的事實為基礎，依據社會一般公眾的經驗進行判斷。在“多因一果”的情形下，要考察行為人的行為導致結果發生的可能性大小、介入因素對結果發生的作用大小等。若行為人的行為具有導致結果發生的高度可能性，則可認定因果關系存在。
本案中，張某在乙公司重大投資決策中，不遵循公司的決策程序和相關規定，擅自決定為丙公司提供擔保，最終造成國家利益遭受重大損失。張某濫用職權的行為是導致公司出現嚴重虧損、國家利益受損的直接原因，二者之間存在明確的因果關系。即使在過程中可能存在一些市場環境變化等因素，但張某的違規決策行為對結果起到了決定性作用，其濫用職權行為與公司的損失之間存在直接因果關系，因此應認定其應依法承擔相應的刑事責任。
二、從主觀方面看，張某具有濫用職權的故意
濫用職權的故意，系行為人明知或應當明知其行為違反相關規定，仍然實施違規行為，并且對可能造成的嚴重后果持希望或放任態度。實踐中，濫用職權行為一般表現為故意不正當行使職權，對有關事項作出不符合法律、行政法規、部門規章、行業規定等的決定或處理，或是超越行為人職責權限處理其無權處理的事項，或背離職責要求亂作為以及故意不履職。對于國有公司人員而言，行為人無視公司規章制度的禁止和限制，明知違規仍不當行使職權，違規作出決定，從行為人的客觀行為可印證行為人的主觀方面是持故意心態，其本質是憑借公司賦予的職權任性作為，這正是國有公司人員因濫用職權而需承擔責任的違規性基礎。
本案中，張某在乙公司工作多年，長期擔任領導職務，具有豐富工作經驗，熟悉上級集團公司及本公司的管理規定和業務流程。明知上級集團公司不允許旗下公司為私人公司提供擔保，明知丙公司私人公司性質，張某卻違反甲集團公司和乙公司規章制度和工作程序，在未報上級集團公司審批的情況下，通過“集體研究”的形式，擅自為丙公司提供擔保，其客觀行為可以印證其主觀上具有濫用職權故意。同時，張某在召集會議商議由乙公司為丙公司進行擔保時，在班子成員提出不同意見的情況下，以低風險、高回報、會單獨向上級集團公司管理層匯報為由，形成會議紀要執意實施，也可以印證其主觀上濫用職權的故意。而對于其他班子成員，因提出了反對意見，且無從得知張某是否向甲集團公司匯報等情況，具有免責事由，不宜追究刑事責任。
三、關于張某濫用職權造成重大損失數額的認定
在國有公司人員濫用職權犯罪中，重大損失主要表現為國有公司財產遭受損失，其數額的認定存在“整體說”“比例說”等不同觀點。筆者認為，在公司經營過程中，公司的收益及債務都是基于經營整體產生，應整體保護。根據相關規定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為國家利益遭受損失。因此，國有公司人員濫用職權致使國家利益遭受重大損失的數額以整體數額認定，不按照國家出資企業中的國有成分比例計算。本案中，張某的濫用職權行為造成乙公司經濟損失5000萬元，雖然乙公司系國有甲集團公司的控股公司，但對于張某濫用職權造成國家利益遭受損失數額的認定，不必按照國資占股的比例計算，因此，張某濫用職權犯罪數額為5000萬元。（白潔）