【內(nèi)容提要】
實踐中，有的國家工作人員利用職務(wù)便利，讓本單位虛增交易環(huán)節(jié)，使得第三人獲利，由于國家工作人員實施行為的主觀動機不同、虛增交易獲利的對象不同，行為性質(zhì)認(rèn)定也存在不同，筆者結(jié)合案例進(jìn)行分析。
【基本案情】
案例一：甲，國有A公司總經(jīng)理；乙，甲的特定關(guān)系人。2022年3月，A公司擬采購一套特種設(shè)備，經(jīng)過前期工作，A公司已經(jīng)與設(shè)備供應(yīng)商B公司建立聯(lián)系，雙方經(jīng)過談判，初步達(dá)成以1000萬元市場價采購設(shè)備的意向。為了幫乙獲取利益，甲在明知上述情況下，仍以本單位“對特種設(shè)備行業(yè)不了解、容易高價采購產(chǎn)品”為由，指使A公司與乙簽訂委托采購協(xié)議，約定由乙?guī)椭鶤公司開展“市場調(diào)研、比價談判”等業(yè)務(wù)，并按照采購額10%的標(biāo)準(zhǔn)收取“委托費”。后A公司以1000萬元價格從B公司采購該設(shè)備，并支付乙100萬元“委托費”。2024年1月，甲案發(fā)，經(jīng)查，乙只是在B公司的幫助下，向A公司出具了一份市場調(diào)研報告，沒有實施其他任何行為，該100萬元被乙用于個人開支。
案例二：丙，某省某市國有融資平臺C公司總經(jīng)理；丁，該省金融辦副主任；戊系丁之子，以自己的名義成立D公司從事金融中介服務(wù)。2022年1月，丁利用職權(quán)，幫助C公司在申報材料存在瑕疵的情況下，審批通過某事項。事后，丙多次欲向丁表示感謝，丁均表示以后再說。2022年4月，丁把戊介紹給丙，讓丙“關(guān)照”戊的業(yè)務(wù)。丙為感謝丁此前為C公司提供的幫助，且C公司仍有大量事項需請丁幫忙，遂表示同意。2022年6月，在C公司有直接融資渠道、不必委托中介的情況下，丙安排C公司與戊簽訂融資中介服務(wù)協(xié)議，約定C公司通過戊融資1億元，并支付戊100萬元“中介服務(wù)費”。戊只是象征性地把C公司熟悉的融資機構(gòu)“引薦”給C公司，未從事其他有價值的中介服務(wù)。后戊將收受100萬元“中介服務(wù)費”一事告知丁，丁默許。
【分歧意見】
案例一中：第一種意見認(rèn)為，甲利用職務(wù)便利，將本公司的盈利業(yè)務(wù)交給特定關(guān)系人乙經(jīng)營，造成國有資產(chǎn)損失，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成為親友非法牟利罪；第二種意見認(rèn)為，甲在明知A公司能夠直接從供應(yīng)商B公司采購設(shè)備的情況下，仍通過虛增交易環(huán)節(jié)的方式，讓特定關(guān)系人乙獲得“委托費”，本質(zhì)上屬于利用職務(wù)便利騙取公共財物，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成貪污罪。
案例二中：第一種意見認(rèn)為，丙在明知本單位有融資渠道的情況下，仍采取虛增交易環(huán)節(jié)的方式，套取C公司公款100萬元，并用于給丁輸送利益，構(gòu)成貪污罪和行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰；第二種意見認(rèn)為，丙為單位利益，通過虛增交易環(huán)節(jié)的方式變相給丁輸送利益，構(gòu)成單位行賄罪。
【意見分析】
案例一和案例二中，筆者均同意第二種意見。
國家工作人員出于某種動機，在明知沒有必要的情況下，仍利用職權(quán)，指使單位虛增交易環(huán)節(jié)，本質(zhì)屬于套取國有資金的行為。根據(jù)國家工作人員套取資金的目的和資金的最終流向不同，此類行為的性質(zhì)認(rèn)定也不同。
一、甲虛增交易環(huán)節(jié)使特定關(guān)系人乙獲利，構(gòu)成貪污罪
根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。若國家工作人員以本人或特定關(guān)系人獲得利益為目的，且最終通過虛增交易環(huán)節(jié)套取的資金被國家工作人員或特定關(guān)系人占有，則行為實質(zhì)屬于利用職務(wù)便利騙取公共財物的行為，構(gòu)成貪污罪。
案例一中，甲在明知本單位已經(jīng)與B公司建立聯(lián)系且初步達(dá)成以1000萬元市場價格采購設(shè)備的意向，不需要再委托他人進(jìn)行市場調(diào)研、比價談判的情況下，為了讓乙獲利，仍指使本單位與乙簽訂委托采購協(xié)議，由乙?guī)椭鶤公司進(jìn)行“市場調(diào)研、比價談判”等業(yè)務(wù)，并按照采購額10%的標(biāo)準(zhǔn)支付“委托費”。從主觀上看，甲對利用本人職權(quán)指使單位虛增交易環(huán)節(jié)持明確的認(rèn)知，對于乙獲取的利潤實質(zhì)是源自A公司的國有資金持明確的認(rèn)知；從客觀上看，乙僅僅是在B公司的幫助下向A公司出具了一份市場調(diào)研報告，沒有實施真正有價值的“市場調(diào)研、比價談判”等業(yè)務(wù)，乙從A公司獲得的“委托費”，實質(zhì)是A公司被套取的公共財物。考慮到乙與甲的“共同利益”關(guān)系，參照“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處”，特定關(guān)系人乙獲得資金相當(dāng)于甲本人占有，因此，甲的整個行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。
筆者不贊同認(rèn)為甲構(gòu)成為親友非法牟利罪的意見。根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)，或者從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)，致使國家利益遭受重大損失的行為。案例一中，從表面上看，甲系利用職務(wù)便利將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由特定關(guān)系人乙經(jīng)營，讓乙獲利100萬元，似乎符合為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成，實則不然。
為親友非法牟利罪規(guī)定在刑法第二編第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，該罪名要求行為人主觀上是出于為親友牟利的動機，而非套取、侵吞國有資金的動機，客觀上要求是利用職務(wù)便利、違規(guī)用權(quán)，導(dǎo)致國家利益遭受重大損失。具體到“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”，是指某項業(yè)務(wù)具備盈利性，原本應(yīng)由本單位來經(jīng)營，但國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員出于徇私的考慮，利用職務(wù)便利，將該項業(yè)務(wù)交由其親友經(jīng)營，致使本應(yīng)由國有單位通過經(jīng)營獲得的利益被親友獲得，變相給國家造成損失。因此，本罪侵犯的客體主要是國有公司、企業(yè)的管理秩序。
案例一中，從客觀上看，A公司與乙簽訂委托采購協(xié)議約定由乙開展“市場調(diào)研、比價談判”等業(yè)務(wù)，并非本單位的“盈利業(yè)務(wù)”，甚至不是真實的市場經(jīng)營行為，而是原本不存在卻由甲故意虛增的交易環(huán)節(jié)，乙獲得的“委托費”也并非原本應(yīng)由A公司經(jīng)營后所獲的利潤，而是A公司原本不應(yīng)支付的國有資金。從主觀上看，甲也并非出于為親友牟利的動機，而是具備套取公款歸特定關(guān)系人乙占有的故意。因此，無論從主觀上還是客觀上看，甲的行為均不符合為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成。
二、丙為了向丁輸送利益，利用職權(quán)指使單位虛增交易環(huán)節(jié)，讓非特定關(guān)系人戊獲利，構(gòu)成單位行賄罪
根據(jù)上文論述，是否意味著所有指使單位虛增交易環(huán)節(jié)致使國家利益遭受損失的行為，均應(yīng)認(rèn)定為貪污？答案是否定的。貪污罪需要行為人在主觀上以非法占有公共財物為目的，而若國家工作人員虛增交易環(huán)節(jié)后套出的資金流向為非特定關(guān)系人的第三人，由于國家工作人員在主觀上不具備非法占有的目的，客觀上也沒有實際獲得該資金，此時若認(rèn)定構(gòu)成貪污犯罪，將違背主客觀相一致原則。
筆者認(rèn)為，判斷虛增交易環(huán)節(jié)套取國有資金的行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵，在于國家工作人員對“虛增交易環(huán)節(jié)”的主觀認(rèn)知和被套取資金的最終流向，據(jù)此判斷其在主觀上是否具有非法占有公共財物的故意，如國家工作人員主觀上沒有非法占有公共財物的故意，且客觀上被套取的公共財物也沒有被該國家工作人員占有，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，此時，需結(jié)合具體案情具體分析是否構(gòu)成其他犯罪。
比如，案例二中，丙為了感謝丁此前在C公司申報材料存在瑕疵的情況下仍利用職權(quán)幫忙審批通過，以及將來C公司仍有大量事項需請丁幫忙，在丁把戊介紹給丙、讓丙“關(guān)照”戊的業(yè)務(wù)后，丙雖主觀上明知C公司沒有委托中介融資的需求，仍虛增交易環(huán)節(jié)，套取國有資金，通過讓丁的特定關(guān)系人戊“獲利”的方式，變相給丁輸送利益，對丙應(yīng)如何定性？
根據(jù)刑法第三百九十三條規(guī)定，“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴(yán)重的”，是單位行賄罪。案例二中，從主觀上看，丙作為國有融資平臺C公司總經(jīng)理，向丁的特定關(guān)系人戊輸送好處，是為了讓C公司謀取不正當(dāng)利益，向丁輸送的好處也是來源于C公司的公共財物，整個行為體現(xiàn)了單位意志。從客觀上看，丙具有通過安排C公司與戊簽訂融資中介服務(wù)協(xié)議向丁輸送100萬元好處費的行賄行為。根據(jù)主客觀相一致原則，丙作為C公司的負(fù)責(zé)人，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成單位行賄罪。
三、其他需要注意的問題
案例二中，有觀點認(rèn)為，丙構(gòu)成為親友非法牟利罪。筆者同樣不同意此觀點，如上文所述，為親友非法牟利罪的適用范圍，僅限于“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”“以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)”“從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)”三種情形，其他情形不構(gòu)成該罪。而指使本單位虛增交易環(huán)節(jié)的案件中，是原本不存在交易環(huán)節(jié)，行為人出于某種動機，特意虛增一個交易環(huán)節(jié)，最終導(dǎo)致增加了額外的支出或降低了應(yīng)得的利潤，給國家利益帶來損失。本案中，丙的行為并不符合上述三種表現(xiàn)形式。當(dāng)然，若國家工作人員采取“高買低賣產(chǎn)品”等方式讓第三人獲利，則可能符合為親友非法牟利罪的特征。比如，若案例二中，丙與戊關(guān)系較好，丙指使單位以明顯高于市場的價格從戊處購買產(chǎn)品，則該行為涉嫌為親友非法牟利罪。
結(jié)合案例二，也有觀點提出這種情形，若丙為了請托丁在本人職務(wù)升遷方面提供幫助，故意采取虛增交易環(huán)節(jié)的方式，讓丁之子戊不勞而獲100萬元，丁對此知情，這種情形下，丙的行為如何定性？
與單位行賄犯罪不同，丙為了謀取個人職務(wù)升遷而選擇送給丁財物的行為系個人行賄，不以從本單位套取公款為必然前提條件，丙完全可以將個人財物用于行賄，但若由于個人貪念，丙既希望給丁輸送利益，求得丁幫忙實現(xiàn)個人晉升，又不愿意損失個人財產(chǎn)，于是其選擇利用職務(wù)便利，指使單位以虛增交易環(huán)節(jié)的方式，變相完成利益輸送。此時，丙的行為，表面上看是一個犯意支配下的一個行為，實則是兩個犯意支配下的兩個不同行為，侵犯了兩種不同犯罪客體。第一個是出于“套取公款”的犯意，實施了利用職務(wù)便利，通過虛增交易環(huán)節(jié)套取國有資金，侵犯了“公共財物所有權(quán)”的貪污罪犯罪客體，構(gòu)成貪污罪；第二個是出于“行賄”的犯意，為了謀取個人不正當(dāng)利益，實施了將套出的公款送給丁之子戊的行為，侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，構(gòu)成行賄罪。綜合考慮行為人的主觀動機、客觀行為的危害性以及兩種行為的非必然關(guān)聯(lián)性，應(yīng)認(rèn)定丙同時構(gòu)成貪污罪和行賄罪，且數(shù)罪并罰，但在情節(jié)上可酌情從輕處罰。（艾萍）