【內容提要】
實踐中，有的國家工作人員利用職務便利，讓本單位虛增交易環節，使得第三人獲利，由于國家工作人員實施行為的主觀動機不同、虛增交易獲利的對象不同，行為性質認定也存在不同，筆者結合案例進行分析。
【基本案情】
案例一：甲，國有A公司總經理；乙，甲的特定關系人。2022年3月，A公司擬采購一套特種設備，經過前期工作，A公司已經與設備供應商B公司建立聯系，雙方經過談判，初步達成以1000萬元市場價采購設備的意向。為了幫乙獲取利益，甲在明知上述情況下，仍以本單位“對特種設備行業不了解、容易高價采購產品”為由，指使A公司與乙簽訂委托采購協議，約定由乙幫助A公司開展“市場調研、比價談判”等業務，并按照采購額10%的標準收取“委托費”。后A公司以1000萬元價格從B公司采購該設備，并支付乙100萬元“委托費”。2024年1月，甲案發，經查，乙只是在B公司的幫助下，向A公司出具了一份市場調研報告，沒有實施其他任何行為，該100萬元被乙用于個人開支。
案例二：丙，某省某市國有融資平臺C公司總經理；丁，該省金融辦副主任；戊系丁之子，以自己的名義成立D公司從事金融中介服務。2022年1月，丁利用職權，幫助C公司在申報材料存在瑕疵的情況下，審批通過某事項。事后，丙多次欲向丁表示感謝，丁均表示以后再說。2022年4月，丁把戊介紹給丙，讓丙“關照”戊的業務。丙為感謝丁此前為C公司提供的幫助，且C公司仍有大量事項需請丁幫忙，遂表示同意。2022年6月，在C公司有直接融資渠道、不必委托中介的情況下，丙安排C公司與戊簽訂融資中介服務協議，約定C公司通過戊融資1億元，并支付戊100萬元“中介服務費”。戊只是象征性地把C公司熟悉的融資機構“引薦”給C公司，未從事其他有價值的中介服務。后戊將收受100萬元“中介服務費”一事告知丁，丁默許。
【分歧意見】
案例一中：第一種意見認為，甲利用職務便利，將本公司的盈利業務交給特定關系人乙經營，造成國有資產損失，應認定甲構成為親友非法牟利罪；第二種意見認為，甲在明知A公司能夠直接從供應商B公司采購設備的情況下，仍通過虛增交易環節的方式，讓特定關系人乙獲得“委托費”，本質上屬于利用職務便利騙取公共財物，應認定甲構成貪污罪。
案例二中：第一種意見認為，丙在明知本單位有融資渠道的情況下，仍采取虛增交易環節的方式，套取C公司公款100萬元，并用于給丁輸送利益，構成貪污罪和行賄罪，應數罪并罰；第二種意見認為，丙為單位利益，通過虛增交易環節的方式變相給丁輸送利益，構成單位行賄罪。
【意見分析】
案例一和案例二中，筆者均同意第二種意見。
國家工作人員出于某種動機，在明知沒有必要的情況下，仍利用職權，指使單位虛增交易環節，本質屬于套取國有資金的行為。根據國家工作人員套取資金的目的和資金的最終流向不同，此類行為的性質認定也不同。
一、甲虛增交易環節使特定關系人乙獲利，構成貪污罪
根據刑法第三百八十二條規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。若國家工作人員以本人或特定關系人獲得利益為目的，且最終通過虛增交易環節套取的資金被國家工作人員或特定關系人占有，則行為實質屬于利用職務便利騙取公共財物的行為，構成貪污罪。
案例一中，甲在明知本單位已經與B公司建立聯系且初步達成以1000萬元市場價格采購設備的意向，不需要再委托他人進行市場調研、比價談判的情況下，為了讓乙獲利，仍指使本單位與乙簽訂委托采購協議，由乙幫助A公司進行“市場調研、比價談判”等業務，并按照采購額10%的標準支付“委托費”。從主觀上看，甲對利用本人職權指使單位虛增交易環節持明確的認知，對于乙獲取的利潤實質是源自A公司的國有資金持明確的認知；從客觀上看，乙僅僅是在B公司的幫助下向A公司出具了一份市場調研報告，沒有實施真正有價值的“市場調研、比價談判”等業務，乙從A公司獲得的“委托費”，實質是A公司被套取的公共財物。考慮到乙與甲的“共同利益”關系，參照“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處”，特定關系人乙獲得資金相當于甲本人占有，因此，甲的整個行為符合貪污罪的構成要件，構成貪污罪。
筆者不贊同認為甲構成為親友非法牟利罪的意見。根據刑法第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務，或者從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務，致使國家利益遭受重大損失的行為。案例一中，從表面上看，甲系利用職務便利將本單位的盈利業務交由特定關系人乙經營，讓乙獲利100萬元，似乎符合為親友非法牟利罪的犯罪構成，實則不然。
為親友非法牟利罪規定在刑法第二編第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第三節“妨害對公司、企業的管理秩序罪”中，該罪名要求行為人主觀上是出于為親友牟利的動機，而非套取、侵吞國有資金的動機，客觀上要求是利用職務便利、違規用權，導致國家利益遭受重大損失。具體到“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”，是指某項業務具備盈利性，原本應由本單位來經營，但國有公司、企業、事業單位的工作人員出于徇私的考慮，利用職務便利，將該項業務交由其親友經營，致使本應由國有單位通過經營獲得的利益被親友獲得，變相給國家造成損失。因此，本罪侵犯的客體主要是國有公司、企業的管理秩序。
案例一中，從客觀上看，A公司與乙簽訂委托采購協議約定由乙開展“市場調研、比價談判”等業務，并非本單位的“盈利業務”，甚至不是真實的市場經營行為，而是原本不存在卻由甲故意虛增的交易環節，乙獲得的“委托費”也并非原本應由A公司經營后所獲的利潤，而是A公司原本不應支付的國有資金。從主觀上看，甲也并非出于為親友牟利的動機，而是具備套取公款歸特定關系人乙占有的故意。因此，無論從主觀上還是客觀上看，甲的行為均不符合為親友非法牟利罪的犯罪構成。
二、丙為了向丁輸送利益，利用職權指使單位虛增交易環節，讓非特定關系人戊獲利，構成單位行賄罪
根據上文論述，是否意味著所有指使單位虛增交易環節致使國家利益遭受損失的行為，均應認定為貪污？答案是否定的。貪污罪需要行為人在主觀上以非法占有公共財物為目的，而若國家工作人員虛增交易環節后套出的資金流向為非特定關系人的第三人，由于國家工作人員在主觀上不具備非法占有的目的，客觀上也沒有實際獲得該資金，此時若認定構成貪污犯罪，將違背主客觀相一致原則。
筆者認為，判斷虛增交易環節套取國有資金的行為是否構成貪污罪的關鍵，在于國家工作人員對“虛增交易環節”的主觀認知和被套取資金的最終流向，據此判斷其在主觀上是否具有非法占有公共財物的故意，如國家工作人員主觀上沒有非法占有公共財物的故意，且客觀上被套取的公共財物也沒有被該國家工作人員占有，則不應認定構成貪污罪，此時，需結合具體案情具體分析是否構成其他犯罪。
比如，案例二中，丙為了感謝丁此前在C公司申報材料存在瑕疵的情況下仍利用職權幫忙審批通過，以及將來C公司仍有大量事項需請丁幫忙，在丁把戊介紹給丙、讓丙“關照”戊的業務后，丙雖主觀上明知C公司沒有委托中介融資的需求，仍虛增交易環節，套取國有資金，通過讓丁的特定關系人戊“獲利”的方式，變相給丁輸送利益，對丙應如何定性？
根據刑法第三百九十三條規定，“單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的”，是單位行賄罪。案例二中，從主觀上看，丙作為國有融資平臺C公司總經理，向丁的特定關系人戊輸送好處，是為了讓C公司謀取不正當利益，向丁輸送的好處也是來源于C公司的公共財物，整個行為體現了單位意志。從客觀上看，丙具有通過安排C公司與戊簽訂融資中介服務協議向丁輸送100萬元好處費的行賄行為。根據主客觀相一致原則，丙作為C公司的負責人，應認定構成單位行賄罪。
三、其他需要注意的問題
案例二中，有觀點認為，丙構成為親友非法牟利罪。筆者同樣不同意此觀點，如上文所述，為親友非法牟利罪的適用范圍，僅限于“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”“以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務”“從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務”三種情形，其他情形不構成該罪。而指使本單位虛增交易環節的案件中，是原本不存在交易環節，行為人出于某種動機，特意虛增一個交易環節，最終導致增加了額外的支出或降低了應得的利潤，給國家利益帶來損失。本案中，丙的行為并不符合上述三種表現形式。當然，若國家工作人員采取“高買低賣產品”等方式讓第三人獲利，則可能符合為親友非法牟利罪的特征。比如，若案例二中，丙與戊關系較好，丙指使單位以明顯高于市場的價格從戊處購買產品，則該行為涉嫌為親友非法牟利罪。
結合案例二，也有觀點提出這種情形，若丙為了請托丁在本人職務升遷方面提供幫助，故意采取虛增交易環節的方式，讓丁之子戊不勞而獲100萬元，丁對此知情，這種情形下，丙的行為如何定性？
與單位行賄犯罪不同，丙為了謀取個人職務升遷而選擇送給丁財物的行為系個人行賄，不以從本單位套取公款為必然前提條件，丙完全可以將個人財物用于行賄，但若由于個人貪念，丙既希望給丁輸送利益，求得丁幫忙實現個人晉升，又不愿意損失個人財產，于是其選擇利用職務便利，指使單位以虛增交易環節的方式，變相完成利益輸送。此時，丙的行為，表面上看是一個犯意支配下的一個行為，實則是兩個犯意支配下的兩個不同行為，侵犯了兩種不同犯罪客體。第一個是出于“套取公款”的犯意，實施了利用職務便利，通過虛增交易環節套取國有資金，侵犯了“公共財物所有權”的貪污罪犯罪客體，構成貪污罪；第二個是出于“行賄”的犯意，為了謀取個人不正當利益，實施了將套出的公款送給丁之子戊的行為，侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性，構成行賄罪。綜合考慮行為人的主觀動機、客觀行為的危害性以及兩種行為的非必然關聯性，應認定丙同時構成貪污罪和行賄罪，且數罪并罰，但在情節上可酌情從輕處罰。（艾萍）