【內容提要】
實踐中，隨著行受賄手段的隱形變異，以“商業機會”為幌子的利益輸送問題日益凸顯。商業機會一般是指民事主體平等、公平參與某一競爭活動的資格和機會，以及以此獲取商業利潤的可能性。在賄賂犯罪“計贓論罪”模式下，商業機會因其不具有可計量性而無法成為賄賂標的。因此，現有法律規定未將商業機會納入賄賂標的范疇。實務中，對于國家工作人員利用職權獲取所謂“商業機會”后直接變現獲利，能否認定受賄，存在不同認識。筆者認為，真實的商業機會具有“市場競爭性”“利益或然性”和“成本投入性”的特征，如若所謂“商業機會”突破上述特征，則實際演變為財產性利益的載體，以此種“商業機會”為幌子行利益輸送之實，應當認定構成賄賂犯罪。在此基礎上，應堅持主客觀相一致原則，研判獲利與職權的因果關系，從而準確認定行賄人和受賄數額。
【基本案情】
甲是A縣縣委書記，乙是甲的特定關系人。丙是工程老板，2022年4月，在A縣以總包方式中標了B工程項目。丙得知乙和甲的關系后，為請托甲在B項目施工過程中以及后續工程款撥付上提供關照，向甲提出可將項目中利潤較高的C工程交給乙承攬，甲表示同意。2022年6月，丙與乙簽訂分包合同，丙告訴乙，C工程可以自己做也可以直接轉包出去獲取“轉包費”。乙因不具備承攬工程的資金、資質和人員（丙對此明知），也不愿實際開展經營，在得到甲的同意后，直接將該工程轉包給丁，丁提出以工程結算價5%的標準向乙支付“轉包費”。乙問丙此標準是否符合“行情”，得到丙的肯定答復后，2022年6月，乙與丁簽訂轉包協議。最終，乙由此獲利260萬元。與此同時，甲在B項目的行政審批、資金撥付等方面，為丙提供了幫助。
【分歧意見】
本案中，關于甲通過乙從丙處獲取工程項目后轉包給丁收取“轉包費”獲利，如何定性，存在兩種不同意見：
第一種意見認為：甲存在兩個行為，前一行為是收受商業機會行為，即甲通過乙在丙處獲取工程項目；后一行為是變現商業機會行為，即將工程轉包給丁，收取“轉包費”。“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規定明確，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益，財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。但未將商業機會列入“財物”的范疇。因此，商業機會并非賄賂標的，收受商業機會行為不構成受賄。變現商業機會行為屬于違規為特定關系人經營活動謀取利益，構成違反廉潔紀律。因此，應對甲作違紀處理。
第二種意見認為：應當整體評價甲的行為，甲通過乙收受的不是真實的商業機會，而是其承載的財產性利益。甲通過乙從丙處獲取的所謂“商業機會”系丙的“私人定制”，排除了市場競爭；獲取后直接轉包給丁，未進行成本投入便實現獲利；同時按照市場行情，該種獲利具有確定性。由此，該“商業機會”僅是甲接受利益輸送的載體，其承載的是可計量的財產性利益，涵攝于賄賂犯罪中的財物范疇。甲收受“商業機會”和變現“商業機會”的行為均是對此種財產性利益的追求。因此，甲的行為構成受賄罪。
【意見分析】
筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、本案中的“商業機會”突破了其核心特征，實質是利益輸送的載體
實踐中，商業機會一般是指民事主體平等、公平參與某一競爭活動的資格和機會，以及以此獲取商業利潤的可能性?；谶@一概念，可抽象出商業機會的三大核心特征：一是市場競爭性，即商業機會需要民事主體在市場公開、公平競爭中憑借相對優勢獲??；二是利益或然性，即商業機會存在獲取商業利潤的可能，是一種可期待利益，而能否實際獲利則與經濟環境、市場行情等因素密不可分，具有不確定性；三是成本投入性，即從商業機會轉化為經濟收益，需要實際出資、經營管理等因素的介入。
從《解釋》第十二條規定內容來看，能否界定為“財產性利益”的關鍵，在于能否折算為貨幣，即是否具有可計量性，這與我國賄賂犯罪采取的“計贓論罪”模式相契合。而商業機會作為一種獲利預期，最終能否獲利、獲利多少具有不確定性。同時，商業機會轉化為經濟收益需要資金、管理等因素的介入，因此無法從實際收益中剝離上述因素，從而精準評估商業機會本身的市場價值?；谝陨显?，商業機會不具備可計量性，因此《解釋》未將商業機會納入“財物”的范疇。
在賄賂犯罪“計贓論罪”模式下，商業機會因其不具有可計量性而無法成為賄賂標的。而如若“商業機會”突破了其“市場競爭性”“利益或然性”和“成本投入性”的核心特征，從實質上成為一種獲取財產性利益的載體或手段，其所承載的財產性利益能夠被科學、精準地計算，則完全可以將收送此類“商業機會”的行為認定為賄賂犯罪。結合本案，具體分析如下。
一是本案中的“商業機會”排除了市場競爭，系丙的“私人定制”，指向的是甲作為縣委書記的職權。本案中的“商業機會”表現為丙將利潤較高的工程交由乙來承攬。在以總包方式中標的工程項目中，分包是常見的業務模式。對于理性經濟人而言，為實現自身利益最大化，對外分包時應對分包單位的資質、業績、信譽、技術能力等進行審查，并通過招標、比價等方式合理確定分包主體。但在本案中，丙作為發包方，在明知乙無資質、無技術、無人員的情況下，直接指定乙作為工程的承接主體，人為排除了市場競爭，不符合經濟人的市場理性。其原因在于，丙得知乙系甲的特定關系人，主觀上有意通過“商業機會”對甲進行利益輸送，以謀求甲的關照。因此，本案中的“商業機會”突破了“市場競爭性”特征，與甲的職權有對價關系。
二是本案中的“商業機會”排除了市場風險，獲利具有確定性。商業機會能否獲利與市場風險密不可分，具有不確定性，這是商業機會不具有“可計量性”的原因之一。但在本案中，乙得到C工程后，隨即將該工程轉包給丁，并與丁簽訂轉包協議，約定按照工程結算價的5%收取“轉包費”。在這個變現過程中，“商業機會”未實際經營，也不存在經營風險，而是通過簽訂合同的方式，從一種獲利預期轉化為確定性的債權。該債權的確定性表現在兩個方面，一是債權實現的確定性，即按照合同約定，丁應當向乙支付“轉包費”；另一方面表現為債權價值的確定性，即丁向乙支付“轉包費”的數額為工程結算價的5%。由此，該“商業機會”必然獲利且獲利金額明確，實際演變為財產性利益的載體，其承載的財產性利益具有可計量性。
三是本案中的“商業機會”排除了成本投入。商業機會在從獲利預期轉變為經濟收益的過程中，需要資金、管理等因素的介入。因此，即使獲利，也難以區分各因素的價值比重，從而計算商業機會本身的價值。這也是商業機會不具有“可計量性”的另一原因。故收受“商業機會”后自行經營獲利的，因最終收益有其他成本的介入，而無法準確界定“商業機會”本身的價值，根據刑事證據“排除合理懷疑”的證明標準，將此種收受“商業機會”行為排除于賄賂犯罪之外。但在本案中，乙獲取工程后直接轉包給丁，未進行任何成本投入，其獲利金額不摻雜其他因素，系“商業機會”本身市場價值的體現，且可以通過貨幣折算，因此可以認定此類行為構成賄賂犯罪。
綜上，在本案中，甲通過乙獲取的“商業機會”不具有“市場競爭性”，與甲的職權存在對價關系；不具有“利益或然性”，承載著可計量的財產性利益；不具有“成本投入性”，承載的財產性利益是其自身市場價值的體現。因此，甲基于職權收受的所謂“商業機會”突破了商業機會的核心特征，實質上是財產性利益的載體，其價值能被科學、精準計算，可以認定甲的行為構成受賄罪。
二、丙是適格的行賄主體
本案中，還存在行賄主體如何認定的問題，有觀點認為：在甲通過乙收受丙所送商業機會行為中，丙有向甲行賄的故意，但提供的是不屬于賄賂標的的商業機會；在變現商業機會行為中，丁實際支付了260萬元的“轉包費”，但并無請托事項，因此，難以認定行賄主體。筆者認為，通過收受“商業機會”后直接轉售獲利的本質仍是權錢交易，只是與一般賄賂犯罪相比，具有行受賄主體聯系間接化、利益輸送鏈條拉長化的特點，通過與市場行為交織、多主體參與來模糊行受賄關系。對此，需要運用穿透思維，把握其中的權錢交易本質、遵循主客觀相一致的原則來準確界定行賄主體。
在本案中，丙是適格的行賄人。一方面，丙具有行賄的主觀故意。對此，可從意志因素和認知因素兩方面加以分析。在意志因素上，丙作為B項目的總承包方，明知乙無資質、無技術、無人員，仍然出于請托甲關照工程施工、款項撥付的故意，將利潤較高的工程交給甲的特定關系人乙承攬，說明其在主觀上希望通過“商業機會”對甲進行利益輸送；在認知因素上，丙明知乙獲取工程后將工程轉包給丁，且明知丁以工程結算價5%的標準向乙支付“轉包費”，說明乙轉售“商業機會”且獲利未超出丙的主觀認知。同時，甲明知丙將工程交給乙承攬是看中了其手中的權力，仍予以同意，并對丙進行了關照。由此，甲丙雙方達成了利益輸送的合意。另一方面，丙以“商業機會”為載體對甲進行利益輸送，具有行賄的客觀行為。應對甲的行為進行整體評價，不可將其割裂為收受“商業機會”行為和變現“商業機會”行為，從而認為甲收受丙的“商業機會”時，“商業機會”不可計量無法成為賄賂標的，進而否定丙的行賄行為。對此，前文已作分析，在此不再贅述。對丁而言，其之所以向乙支付260萬元的“轉包費”，是按照市場行情、出于承攬工程賺取利潤的需要，其主觀上沒有行賄的故意，客觀上雖支付了“轉包費”，但沒有請托行為。換言之，該“轉包費”指向的不是甲的職權，而是該“商業機會”的市場價值。若將丁認定為行賄人，有悖主客觀相一致原則。
需要注意的是，在犯罪形態上，當丙將工程交給乙承攬時，由于此時“商業機會”采取何種方式變現以及變現后的具體價值處于一種不確定的狀態，即“商業機會”尚未演變為可計量的財產性利益，此時賄賂關系并未成立；當乙將工程轉包給丁，并約定按照結算價的5%收取“轉包費”時，“商業機會”的價值得以確定，此時賄賂關系成立；當丁按照約定，將260萬元支付給乙時，甲構成受賄犯罪既遂。
三、應當認定甲的受賄數額為260萬元
“商業機會”本身不能認定為受賄數額，但甲通過乙獲得的260萬元實際收益，應當全部計算為受賄數額。一是該260萬元與甲的職權有直接的因果關系。前文提到，甲收受的“商業機會”突破了“市場競爭性”特征，指向的是甲的職權。同時，該“商業機會”變現為實際收益的過程中，未通過實質性商業投入將獲利與甲的職權隔離開來，獲利與甲的職權直接相關。二是乙獲取工程后，未實際經營，其變現為260萬元的實際收益既未承擔風險，又未有資金、管理等其他因素的介入，系“商業機會”本身市場價值的體現。三是甲、丙對取得的260萬元實際收益有概括性認知。乙系甲的特定關系人，且在得到了甲的同意后，將工程轉包給丁，甲對于乙通過轉售“商業機會”獲取“轉包費”一事知情自不待言。對丙而言，乙與丁約定的“轉包費”計算方式是按照市場行情，而丙對此亦明知。同時，丙將C工程交由乙承攬，告知其既可以自己做也可以轉包出去獲取“轉包費”，從丁愿以工程結算價的5%向乙支付“轉包費”且丙對此標準予以認可來看，該工程的獲利空間應大于此標準。由此，甲通過乙獲取的260萬元實際收益未超出丙向甲輸送利益的認知范圍。綜上，應當認定甲的受賄數額為260萬元。（王榮帥）