【內(nèi)容提要】
對于刑法第九十三條規(guī)定的以國家工作人員論的人員來說，應(yīng)當(dāng)以是否從事公務(wù)作為能否將其以國家工作人員論的標(biāo)準(zhǔn)。村干部在拆遷工作中，既可能協(xié)助政府從事公務(wù)，也可能僅僅從事村務(wù)管理。拆遷工作中，若村干部利用職務(wù)便利實施侵占拆遷補償款行為，觸犯的罪名也會有所不同，有的構(gòu)成貪污罪，有的構(gòu)成職務(wù)侵占罪，區(qū)分這兩個罪名，關(guān)鍵在于判斷實施違法犯罪時行為人的主體身份、所利用的職務(wù)便利以及侵占的財物性質(zhì)。
【基本案情】
案例一：2010年12月，A鄉(xiāng)B村開展拆遷騰退工作。經(jīng)A鄉(xiāng)黨委決定，B村黨支部書記甲任騰退安置指揮部騰退組組長，負(fù)責(zé)B村人口和宅基地面積的認(rèn)定工作。A鄉(xiāng)武裝部部長乙系本次拆遷工作負(fù)責(zé)人。甲與乙對B村人口和宅基地面積認(rèn)定材料具有審核權(quán)限。2011年，甲發(fā)現(xiàn)拆遷地域內(nèi)存在若干間本應(yīng)已經(jīng)拆除、不在此次拆遷范圍的空房，向乙匯報此事后，二人商定，由甲虛構(gòu)材料、安插社會人員到空房內(nèi)，二人審核通過后騙取拆遷補償款，用以補充B村集體資產(chǎn)，B村“兩委”其他成員對此不知情。后甲使用4名親友身份信息虛構(gòu)人口及宅基地面積認(rèn)定材料，共騙取拆遷補償款500余萬元。甲收到該筆錢款后并未上交村委會，而是私自支配使用，乙對此不知情。
案例二：2011年7月，C鄉(xiāng)D村開展拆遷騰退工作。經(jīng)C鄉(xiāng)黨委決定，D村黨支部書記丙任拆遷騰退辦公室后勤保障組負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)D村拆遷中的后勤保障工作。同時，拆遷騰退辦公室下設(shè)定向安置組，負(fù)責(zé)D村人口及宅基地面積認(rèn)定工作，丙不在該組之內(nèi)。根據(jù)拆遷工作安排，D村村委會在前期工作中協(xié)助本村村民準(zhǔn)備人口和宅基地面積認(rèn)定的相關(guān)材料。
2010年，為解決D村部分無宅基地村民的住房需求，經(jīng)村民代表大會決議，村委會籌資建設(shè)50余間保障房分配給困難村民。保障房也在本次拆遷范圍內(nèi)，保障房參照正規(guī)宅基地進(jìn)行補償，由D村村委會為保障房村民出具人口及宅基地證明材料，拆遷補償款歸相應(yīng)村民個人所有。對于尚未分配的保障房，作為集體資產(chǎn)參與拆遷，拆遷補償款歸村集體所有。2011年7月，拆遷工作開始后，丙接受親友丁等3人和其特定關(guān)系人戊的請托，為幫助上述人員獲得拆遷補償，明知上述人員不具備保障房分配資格，仍違規(guī)為其分配并出具虛假人口和宅基地證明材料。最終，丁等3人獲得拆遷補償款500余萬元，戊獲得100余萬元。
【分歧意見】
上述案例中，如何認(rèn)定甲和丙騙取拆遷補償款的行為性質(zhì)，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為：案例一中，甲與乙共謀騙取拆遷補償款補充村集體資產(chǎn)，虛構(gòu)人口及宅基地面積認(rèn)定材料并違規(guī)審核通過，騙取500余萬元拆遷補償款，構(gòu)成濫用職權(quán)罪共同犯罪。同時，二人騙取的拆遷補償款，本意是補充村集體資產(chǎn)，甲利用作為黨支部書記的職權(quán)，違規(guī)占有該筆資金，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。案例二中，丙利用拆遷工作中的職權(quán)，為丁等3人出具虛假的人口和宅基地面積證明材料，造成拆遷補償款損失500余萬元，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。同時，丙利用職權(quán)幫助其特定關(guān)系人戊騙取拆遷補償款100余萬元，構(gòu)成貪污罪。
第二種意見認(rèn)為：案例一中，甲協(xié)助政府在拆遷工作中負(fù)責(zé)人口和宅基地面積認(rèn)定和一定審核工作，其利用從事公務(wù)的職務(wù)便利，虛構(gòu)材料騙取拆遷補償款500余萬元，構(gòu)成貪污罪。乙雖與甲共謀騙取拆遷補償款，并違規(guī)審核通過虛假材料，但其主觀上是用以補充村集體資產(chǎn)，沒有非法占有拆遷補償款的故意，應(yīng)以濫用職權(quán)罪論處。案例二中，丙與丁、戊等人對非法占有未分配保障房對應(yīng)拆遷補償款形成共謀，并利用職權(quán)幫助丁、戊等人獲取600余萬元拆遷補償款。這一過程中，丙利用的是其作為村黨支部書記的職務(wù)便利，侵占的財物亦是本屬于村集體的拆遷補償款。對丙等人應(yīng)以職務(wù)侵占罪的共犯論處。
【意見評析】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、村干部的國家工作人員身份判斷
村干部是村基層組織成員的簡稱，主要是指村民委員會、村黨支部委員會成員。根據(jù)我國村民委員會組織法相關(guān)規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。因此，一般情況下，村干部從事的是管理村集體事務(wù)等相關(guān)工作，不屬于刑法第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，此時其不具有國家工作人員的身份。但是在特定情況下，村干部也可以具有國家工作人員身份。
根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》），村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時：（一）救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征收、征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，也即國家工作人員。
根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，國家工作人員分為三類：一類是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；一類是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；還有一類就是其他依照法律從事公務(wù)的人員。不論是哪一類國家工作人員，其共同點都是“從事公務(wù)”。即使是在國家機(jī)關(guān)中工作的人員，如果其所承擔(dān)的具體工作不屬于公務(wù)活動，仍然不能作為國家工作人員。因此，對于刑法第九十三條規(guī)定的以國家工作人員論的人員來說，應(yīng)當(dāng)以是否從事公務(wù)作為能否將其以國家工作人員論的標(biāo)準(zhǔn)。
“公務(wù)”按照一般理解是指公共事務(wù)，按照其性質(zhì)可以分為國家事務(wù)和集體事務(wù)。國家事務(wù)是指為了實現(xiàn)國家的政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、文化等職能而進(jìn)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動。集體事務(wù)是指集體組織內(nèi)部事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動。刑法第九十三條規(guī)定的公務(wù)是指國家事務(wù)，而不包括集體事務(wù)。
準(zhǔn)確理解“依照法律從事公務(wù)”的含義，對于正確適用刑法的有關(guān)規(guī)定至關(guān)重要。刑法第三百八十二條和第二百七十一條分別規(guī)定了貪污罪和職務(wù)侵占罪，貪污罪中，犯罪主體為國家工作人員，犯罪對象是公共財物；職務(wù)侵占罪中，犯罪主體為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，犯罪對象為本單位財物。兩罪在客觀方面均含有利用職務(wù)便利非法占有財物行為，關(guān)鍵區(qū)別在于主體身份不同，所利用的職務(wù)便利不同，以及侵占財物性質(zhì)不同。區(qū)分“公務(wù)”與“村務(wù)”，除了行為人的主體身份之外，更應(yīng)該結(jié)合具體案情，從行為實質(zhì)去把握。
二、案例一中，甲利用從事公務(wù)的職務(wù)便利騙取拆遷補償款，構(gòu)成貪污罪
案例一中，A鄉(xiāng)黨委任命甲為拆遷安置指揮部騰退組組長，明確賦予其負(fù)責(zé)人口和宅基地面積認(rèn)定和一定審核職權(quán)。甲負(fù)責(zé)的人口和宅基地面積認(rèn)定工作是行使A鄉(xiāng)黨委賦予的公權(quán)力，屬于協(xié)助政府從事行政管理工作。在拆遷工作中，甲虛構(gòu)人口和宅基地面積認(rèn)定材料并伙同乙審核通過后騙取拆遷補償款，均是利用其協(xié)助政府從事公務(wù)的職務(wù)便利。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲具有國家工作人員身份。
有觀點認(rèn)為，甲在B村拆遷騰退工作中雖然具備國家工作人員身份，但其與乙達(dá)成的合意是騙取拆遷補償款后交給村集體，甲私自將拆遷補償款據(jù)為己有，利用的是其作為村黨支部書記的職務(wù)便利，并非從事公務(wù)的職務(wù)便利，因此不構(gòu)成貪污罪。其與乙共謀騙取拆遷補償款構(gòu)成濫用職權(quán)罪共犯，甲非法占有該筆拆遷補償款構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者不贊成此觀點。
首先，從甲利用的職務(wù)便利看。貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。對于村干部協(xié)助政府在拆遷騰退中是否“利用職務(wù)上的便利”，《刑事審判參考》第1623號案例史某某貪污案裁判理由認(rèn)為，要“把握國家工作人員從事公務(wù)這一本質(zhì)屬性來認(rèn)定。具體來說，是要確定該村干部對拆遷補償款是否具有一定占有或一定意義上的支配權(quán)利，或?qū)Σ疬w補償款的發(fā)放是否起到一定的作用”，并列舉了幾個參考標(biāo)準(zhǔn)，如，“村干部在人民政府組建的拆遷工作小組等代表人民政府履行職務(wù)的部門中是否擔(dān)任一定實質(zhì)性的職務(wù)”“在決定拆遷補償款發(fā)放的主要事項、主要材料、主要會議上，村干部的意見是否起到關(guān)鍵的作用”。案例一中，甲協(xié)助政府負(fù)責(zé)拆遷補償款的發(fā)放對象、宅基地面積認(rèn)定及一定審核工作，其認(rèn)定和審核結(jié)果對拆遷補償款的發(fā)放具有實質(zhì)性關(guān)鍵作用，因此，其騙取拆遷補償款的行為屬于利用了從事公務(wù)的職務(wù)便利。
其次，從犯罪對象看，甲套取的是公款，而非村集體資產(chǎn)。案例一中的相關(guān)空房不在此次拆遷范圍，本就不應(yīng)獲得拆遷補償款。即使甲、乙的合意是套取公款補充村集體資產(chǎn)，但該筆拆遷補償款并未實際交付給B村村委會，因此不屬于村委會的現(xiàn)存資產(chǎn)。同時，雖然甲、乙形成將該筆拆遷補償款交付給村委會的合意，但屬于二人私下溝通，B村“兩委”其他成員對此不知情，且未經(jīng)過相關(guān)法定程序，B村村委會并無合法獲得該筆拆遷補償款的依據(jù)，因此該筆拆遷補償款亦不屬于村委會的預(yù)期收益。綜上，該筆拆遷補償款不屬于村集體資產(chǎn)。所以甲支配該筆拆遷補償款時并未利用其村黨支部書記的職務(wù)便利。因此，甲騙取拆遷補償款利用的是其協(xié)助政府從事公務(wù)的職務(wù)便利，應(yīng)以貪污罪論處。
三、案例二中，丙幫助丁、戊等人獲得拆遷補償款利用的不是從事公務(wù)的職務(wù)便利，不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪
首先，從丙利用的職務(wù)便利看。丙在拆遷工作中任后勤保障組負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)后勤保障工作。其違規(guī)為丁、戊等人分配村集體保障房，并為上述人員出具虛假人口和宅基地證明材料，顯然不屬于利用在后勤保障組從事后勤保障工作的職務(wù)便利。雖然D村村委會在拆遷前期工作中協(xié)助村民準(zhǔn)備人口和宅基地面積認(rèn)定的相關(guān)材料，但這并不能看作D村村委會從事了行政管理事務(wù)。一方面，C鄉(xiāng)經(jīng)過決策程序組建了定向安置組，賦予其人口和宅基地面積認(rèn)定的職權(quán)。D村村委會僅是協(xié)助村民準(zhǔn)備材料，后續(xù)的認(rèn)定仍由定向安置組負(fù)責(zé)。另一方面，D村村委會作為自治組織，管理本村的人口和宅基地屬于其自治范疇內(nèi)事務(wù)，因此其協(xié)助村民準(zhǔn)備材料的行為，系D村村委會管理村務(wù)的行為。
其次，從丙幫助他人侵占的財物性質(zhì)看。第一，D村的保障房是2010年該村為解決部分無宅基地村民的住房需求，經(jīng)村民代表大會決議而建，在這次拆遷工作中，保障房也在拆遷范圍內(nèi)，保障房參照正規(guī)宅基地進(jìn)行補償。對于尚未分配的保障房，作為集體資產(chǎn)參與拆遷，拆遷補償款歸村集體所有。也就是說，未分配的保障房對應(yīng)的拆遷補償款屬于集體資產(chǎn)應(yīng)入賬的預(yù)期收益。未分配的保障房與相應(yīng)的拆遷補償款，均屬于村集體資產(chǎn)。丙違規(guī)處置未分配的保障房的行為本質(zhì)上是對集體資產(chǎn)的處置。因此，案例二中，公款并無損失，丙也不存在侵吞、竊取或騙取公款的故意和行為。第二，丙幫助丁、戊等人獲得拆遷補償款的過程中，存在兩個行為。先是丙違規(guī)為丁、戊等人分配保障房的行為，后是丙為上述人員出具虛假的人口和宅基地證明材料的行為，僅有其中任何一個行為，都不足以騙取村集體的拆遷補償款，這兩個行為的目的均為丙幫助他人套取本屬于村集體的拆遷補償款。從本質(zhì)上看，導(dǎo)致丁、戊等人獲得拆遷補償款的原因系丙違規(guī)處置集體資產(chǎn)的行為。在這一過程中，丙并無國家工作人員身份，利用的是其作為村黨支部書記的職務(wù)便利，與丁、戊等人共謀違規(guī)侵占的是村集體資產(chǎn)，應(yīng)以職務(wù)侵占罪共同犯罪論處。在丙等人共同實施的職務(wù)侵占罪中，據(jù)為己有并不要求丙本人親自占有，共犯中的丁、戊等人將村集體資產(chǎn)非法占有，共同犯罪即構(gòu)成既遂。同時，因濫用職權(quán)罪的犯罪主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，范疇小于國家工作人員，因此丙當(dāng)然不具備國家機(jī)關(guān)工作人員的身份。故丙違規(guī)分配保障房的行為更不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
四、共犯對罪名認(rèn)定的影響
第一種意見認(rèn)為，考慮到乙、甲具有共同犯罪的故意和行為，應(yīng)認(rèn)定二人構(gòu)成濫用職權(quán)罪共同犯罪，并對甲私自占有拆遷補償款的行為單獨評價為職務(wù)侵占罪。筆者不同意此意見。共同犯罪并不是為了解決共犯人成立什么罪名的問題，而是為了解決對共同導(dǎo)致的結(jié)果是否都承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。換言之，共犯各參與人的罪名并非要完全一致。比如，在共同犯罪中，如果共犯中的部分人實施了轉(zhuǎn)化行為，導(dǎo)致犯罪性質(zhì)發(fā)生變化，而其中的部分人僅僅實施了轉(zhuǎn)化前的行為，同時對他人實施的轉(zhuǎn)化行為不知情，此時，雖然成立共同犯罪，但也應(yīng)根據(jù)主客觀相一致原則確定罪名。
案例一中，甲、乙的違規(guī)行為共同導(dǎo)致500余萬元拆遷補償款的損失，二人行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，均需對該筆損失承擔(dān)責(zé)任。因乙主觀上系違規(guī)決定以虛假材料騙取拆遷補償款用以補充B村集體資產(chǎn)，并沒有非法占有該筆拆遷補償款的故意，因此，不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)以濫用職權(quán)罪論處。對甲來說，其在收到500余萬元后并未上交村委會，而是私自支配使用，犯意發(fā)生了由濫用職權(quán)到貪污的轉(zhuǎn)變，應(yīng)將其行為作為一個整體評價，按照貪污罪論處。（李曌，作者單位：北京市朝陽區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）