內容提要：
定向增發股份是指上市公司向符合條件的特定投資者非公開發行的股份，是上市公司再融資的手段。在國家工作人員利用職務便利獲取定向增發股份增值利益的案件中，因國家工作人員獲利行為嵌套于復雜的金融工具中，具有一定的民事化、市場化特征，因而對行為的定性容易存在不同認識。筆者認為，查辦此類案件需堅持主客觀相一致原則，進行穿透式審查，聚焦國家工作人員參與的定向增發股份的“機會稀缺性、投資風險性、收益確定性、權力對價性”四個維度進行深入核查，通過剝離“資本運作”表象，揭示權錢交易本質，準確認定犯罪數額。
基本案情
王某，2008年9月至2017年7月任某市A公司（國有企業）黨委書記、董事長。李某，B投資公司（私營企業，以下簡稱B公司）實際控制人，該公司的業務為參與上市公司定向增發，2015年前累計參與定向增發項目百余個，平均收益率近30%，2020年前，該公司流動資金充裕，未面向社會募集過資金。
2013年，王某、李某因工作關系逐漸熟悉。李某為拉近與王某的關系，多次游說王某到其公司投資，承諾提供“專屬投資渠道”，王某抱著“無功不受祿”的想法，均予以婉拒，并表示有合適機會再說。
2014年上半年，該市國有C公司啟動上市工作，A公司和B公司均參與股份認購。經遴選，A公司獲配1500萬股，B公司未獲配額。李某遂向王某提出請托，請求轉讓A公司部分股份配額。王某利用職務便利，通過協調C公司管理層，促成B公司進入投資者名單，將A公司獲配1500萬股中的500萬股轉予B公司。
2014年9月，李某為感謝王某，再次向王某提出“幫其理財”的想法，王某同意。此時，B公司同時持有多家上市公司定向增發股份。李某在B公司持有的眾多定向增發股份中為王某精心挑選了D公司股份，并告知王某D公司定向增發股份不錯，日后會有不錯的收益，并向王某承諾保底收益高于同期銀行理財收益，王某不會虧損。2014年9月10日，王某與B公司簽訂《定向增發股份收益權轉讓協議》，協議約定：將B公司已經申購的D公司3000萬股定向增發股份，按照B公司2014年9月1日的購買單價7.34元/股轉讓給王某100萬股收益權，12個月禁售期內相應股份現金分紅及轉增股等利益歸王某所有，禁售期滿后B公司擇機售出，按照B公司每股獲利均價與王某結算。協議簽訂當天，王某向B公司轉賬734萬元，其時D公司二級市場股票最低價11.54元/股，相較于王某與B公司商定的轉讓單價7.34元/股，溢價57%，溢價總額420萬元。2015年10月，王某、李某結算，經李某計算，王某實際獲利778.04萬元，王某于當天收到B公司轉賬。
分歧意見
本案中，對王某通過李某獲得定向增發股份收益權并獲利的行為是否構成受賄犯罪，以及若系受賄，犯罪數額如何認定，存在不同意見。
第一種意見認為：王某不構成犯罪。主要理由為：購買定向增發股份收益權要承擔市場風險，王某從李某處獲得的定向增發股份收益權，是正常商業機會，需承擔市場風險，獲利具有不確定性，不屬于財產性利益，不應認定王某的行為構成受賄犯罪。
第二種意見認為：王某的行為構成受賄犯罪，受賄數額為420萬元。主要理由為：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受請托人財物的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。本案中，王某利用職務便利為請托人李某謀取利益，以明顯低于二級市場的價格受讓B公司持有的D公司定向增發股份的收益權，符合上述情形，應認定為受賄犯罪，并且應當以簽訂協議當天，相較于王某實際支付價格，按D公司二級市場股票最低價格計算的溢價總額420萬元認定受賄數額，王某實際獲利778.04萬元扣除420萬元剩余的358.04萬元作為犯罪孳息處理。
第三種意見認為：王某的行為構成受賄犯罪，受賄數額為778.04萬元。主要理由為：王某利用職務便利為請托人李某謀取利益，雙方以定向增發股份收益權為工具進行利益輸送，王某、李某主觀合意為收送定向增發股份禁售期滿后的變現收益，該利益實質上是李某向王某支付的權力對價，應將王某獲取的778.04萬元收益全部認定為受賄數額。
筆者贊同第三種意見，具體分析如下。
意見分析
是正常投資理財還是權錢交易？
根據民法典規定，民事法律行為有效的必備條件包括“意思表示真實”和“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”。本案中，王某、李某之間的行為并非民事法律行為，王某通過李某獲得的定向增發股份收益權，完全依附于其職權行為，本質上是雙方進行利益輸送的工具。
從主體上看，王某、李某之間具有明顯的從屬性，并非真實市場主體之間交易。起初，李某多次游說王某到其公司投資，目的是攀附王某，方便日后請托辦事；在王某為李某謀取利益后，李某出于感謝目的，將本屬于B公司的100萬股D公司定向增發股份收益權轉讓給王某。李某的行為明顯受到王某的職權支配，具有從屬性特征，王某、李某之間并非基于平等自愿原則的民事法律關系。
從主觀上看，王某、李某的真實意思表示是權錢交易，而非市場交易。王某利用職務便利為B公司謀取利益后，李某出于感謝王某的目的，將B公司持有的100萬股D公司定向增發股份收益權轉讓給王某，王某清楚上述情況，仍同意李某的安排。可見，王某、李某之間達成的是行受賄合意，并沒有進行市場交易的意思表示。
從行為對象看，王某獲得的100萬股D公司定向增發股份收益權具有稀缺性，無法通過市場手段獲得，其通過定向增發股份收益權獲得的利益是其本不應當也無能力獲取的利益。首先，參與上市公司定向增發門檻較高，具有限制性。上市公司定向增發股份屬于非公開發行股份的一種，對參與者有嚴格的條件限制，通常情況下，只有具備資金優勢、專業優勢、渠道優勢的機構投資者、專業投資人或者公司內部職工，才有機會參與認購。王某作為普通投資者，并不具有上述條件，既難以選取到低風險、高利潤的定向增發項目，也難以直接申購到上市公司定向增發股份。其次，王某獲得的100萬股D公司定向增發股份收益權具有排他性。B公司在流動資金充裕，沒有面向社會募集過資金的情況下，按照李某安排，為特定對象王某“定制化”提供“投資理財”渠道，該行為并非正常市場交易行為，實為權力異化的表現。
從承擔的風險看，李某保證王某不承擔風險，卻讓其獲得巨額收益，并非市場化交易行為。正常的商業投資必然伴隨相應的市場風險，且收益應與風險相匹配。本案中，王某通過請托人李某獲得的100萬股D公司定向增發股份收益權，李某向王某承諾收益高于同期銀行理財收益，不會讓王某虧損。在王某與B公司簽訂《定向增發股份收益權轉讓協議》前，B公司累計參與定向增發項目百余個，平均收益率近30%，投資獲利屬于高度確定性事件。且D公司定向增發股份系李某在B公司持有的眾多定向增發股份中精心為王某挑選的，王某與B公司簽訂《定向增發股份收益權轉讓協議》當天，D公司二級市場股票相較于該定向增發股份已有57%的溢價空間，表明了李某對王某的承諾并非夸大其詞，而是根據其自身專業判斷的真實意思表示。
如何認定王某的受賄數額
對于受賄數額的認定，應堅持主客觀相一致原則。本案中，王某、李某行受賄合意為禁售期滿后100萬股D公司定向增發股份增值利益，故應將王某實際獲利的778.04萬元全額認定為受賄數額。
主觀上，王某、李某達成以D公司定向增發股份禁售期滿后增值利益作為行受賄對象的合意。在王某尚未向李某提供幫助時，李某多次游說王某到B公司投資，承諾提供“專屬投資渠道”，目的是與王某進行利益捆綁，方便日后請托辦事；在王某為李某謀取利益后，李某出于感謝王某的目的，在B公司持有的眾多定向增發股份中為王某精心挑選了D公司股份，并告知王某D公司定向增發股份會有不錯收益，并向王某承諾保底收益高于同期銀行理財收益，王某不會虧損。可見，王某、李某對權錢交易行為心知肚明，對將D公司100萬股定向增發股份禁售期滿后增值利益作為行受賄對象有明確、清晰的認知，該增值利益作為可預見利益，正是王某所追求的權力對價，二人達成行受賄合意。
客觀上，王某所獲利益具有客觀性，系物質利益，屬于受賄罪中的“財物”。王某接受李某請托為B公司獲得500萬股C公司股份配額，后通過李某購買具有稀缺性的D公司100萬股定向增發股份收益權，普通民事主體難以獲取，王某獲得增值利益是其本不應當也無能力獲取的利益。王某不承擔風險，卻獲取高額收益，本質系以投資理財為名行權錢交易之實，王某的出資行為是掩蓋權錢交易的手段和方式，并非正常市場行為。王某借助定向增發股份收益權這一工具，實際獲利778.04萬元，該增值利益實質上是權力對價，具有客觀性，系物質利益，屬于刑法第三百八十五條規定的財物。
本案是否屬于交易型受賄
根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受請托人財物的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。這條規定對交易型受賄及其受賄數額計算標準予以了明確。但本案中，王某、李某的權錢交易不是交易型受賄，對王某的受賄數額也不應按照交易型受賄的計算標準認定。
首先，從主觀上看，王某、李某行受賄合意的犯罪對象并非協議簽訂時，相較于王某實際支付價格按D公司二級市場股票最低價格計算的溢價總額。如前所述，王某、李某本質上系以投資理財為名掩蓋利益輸送之實，雙方合意的犯罪對象并非協議簽訂時差額部分利益，而是禁售期滿后，該部分定向增發股份增值利益。并且，協議簽訂時，D公司定向增發股份尚處于禁售期內，雖有57%的溢價空間，但處于禁售期的D公司定向增發股份難以交易，王某無法支配差額部分利益，無法完成權力變現，也進一步表明協議簽訂時差額部分利益不可能是王某、李某行受賄合意的犯罪對象。若按照協議簽訂時差額部分利益認定犯罪數額，與王某、李某主觀故意不符，也與危害后果不相適應。
其次，不應以二級市場股票價格認定禁售期內定向增發股份市場價值。如果按照交易型受賄對受賄數額的計算標準，就應當先確定該定向增發股份的市場價格。但本案中，不宜以D公司二級市場股票價格11.54元/股認定禁售期內D公司定向增發股份的市場價值，因為處于禁售期的定向增發股份與同一上市公司二級市場股票相比權利不同、屬性不同。
權利不同。根據《中華人民共和國公司法》第四條第二款規定，公司股東對公司依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。實踐中，通常將資產收益權稱為財產性權利，將參與重大決策和選擇管理者的權利稱為管理性權利，并將股份轉讓權歸屬為財產性權利。其一，從定向增發股份看，禁售期內定向增發股份的財產性權利處于受限狀態。根據證監會令第30號《上市公司證券發行管理辦法》第三十八條規定，上市公司非公開發行股票，應當符合下列規定：（一）發行價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的90%；（二）本次發行的股份自發行結束之日起，12個月內不得轉讓；控股股東、實際控制人及其控制的企業認購的股份，36個月內不得轉讓。可見，定向增發股份存在一定時間的鎖定期，也稱禁售期，該期間內定向增發股份不能自由交易。其二，從二級市場股票看，二級市場股票可以自由交易，其作為財產性權利的股份轉讓權可以隨時實現。可見，定向增發股份在禁售期內，其財產性權利與同一上市公司二級市場股票的財產性權利不同。
屬性不同。定向增發股份是上市公司為了再融資，向符合條件的特定投資者非公開發行的新股，其發行價格是由特定投資者通過競價等方式確定，往往低于市場價。禁售期內，定向增發股份無法自由交易，沒有明確的交易市場，難以確定其市場價值。而二級市場的股票是公司首次公開發行（IPO）后，投資者在證券交易所公開買賣的股票，股票可以自由交易，有公開的交易市場，價格實時波動，直接反映供需關系。可見，同一上市公司的定向增發股份與公司二級市場股票在定價機制、交易市場等方面存在明顯不同。
因此，無論是從王某、李某主觀方面來看，還是從按照交易型受賄計算受賄數額的客觀可能性來看，均不應認定王某、李某之間的權錢交易構成交易型受賄。（任峰）